Le projet urbain partenarial (PUP)

La loi du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et de lutte contre l’exclusion a introduit le projet urbain partenarial (PUP), un outil contractuel de préfinancement des équipements publics par les constructeurs ou aménageurs, nécessaires aux futurs usagers. Le décret d’application est sorti le 22 mars 2010.

Rappelons brièvement les intentions du législateur, lequel a souhaité faire appel au secteur privé afin de pouvoir faire face à la crise du logement – notamment eu égard aux désastreuses ventes à la découpe (ex groupe Gecina), répondre à l’urgence et endiguer les situations d’exclusion et de grande précarité.

Cet urbanisme opérationnel d’initiative privée (PUP) se différencie du Programme d’aménagement d’ensemble (PAE), d’initiative purement publique mais ne pouvant être modifié, ainsi que de la Zone d’aménagement concertée (ZAC). Au sein d’un PUP, les constructeurs et aménageurs disposent de la maîtrise foncière et financent l’équipement public, lequel est réalisé par la collectivité/EPCI.

Bien que recommandé par certains techniciens dans le cadre du projet « Grand Stade », le code de l’urbanisme (article L 332-11-3) exclut toutefois le recours au PUP en zone agricole ou en zone naturelle et forestière, ce qui fait qu’une telle option n’aurait pu être retenue dans le cadre de l’OL Land, sauf à modifier le zonage des parcelles classées A et N en zones AU ou U avant de réaliser les préemptions (nb : cette  disposition aurait été moins défavorable aux agriculteurs évincés).

Le recours au PUP implique la présence d’une ou de plusieurs opérations d’aménagement ou de construction dans un périmètre délimité, induisant une opération d’une certaine ampleur. Le PUP ne permet qu’une contractualisation du financement des équipements publics (ex tram T3) à l’exclusion des équipements propres (Grand Stade privé), lesquels ne sont réalisés que dans l’intérêt exclusif d’une opération d’aménagement ou de construction (OL Land).

Les équipements publics (T3) doivent excéder les besoins  du seul propriétaire. Ainsi, le contrat de PUP exclut les travaux nécessaires à la viabilité et à l’équipement de la construction, du terrain d’aménagement, notamment en ce qui concerne la voirie, l’alimentation en eau, gaz et électricité, les réseaux de télécommunication, l’évacuation et le traitement des eaux et matières usées, l’éclairage, les aires de stationnement, les espaces collectifs, les aires de jeux et les espaces plantés (C.urb., art L 332-15).

Par contre, en application des principes de « lien direct » et de « proportionnalité », un PUP pourra financer les travaux de voirie tels que la réalisation de carrefours ou de ronds points, ou encore de travaux concernant l’extension de réseaux d’assainissement, d’eau ou d’électricité dont la longueur excède 100 m. La convention pourra mettre à la charge des propriétaires fonciers, des aménageurs ou des constructeurs, que le coût des équipements publics (T3) répondant aux besoins des futurs usagers des constructions à édifier (Grand Stade) dans le périmètre fixée par la convention ou lorsque la capacité des équipements programmés (T3) excède ces besoins (OL Land), la fraction du coût proportionnelle à ceux-ci (C.urb. art. L 332-11-3).

Ainsi, la collectivité/EPCI se doit d’indiquer la liste des équipements publics (TC) qu’elle s’engage à réaliser pour répondre aux besoins des futurs usagers des constructions projetées. Les propriétaires, constructeurs ou aménageurs doivent en contrepartie préciser l’opération d’aménagement ou de construction qu’ils souhaitent entreprendre. Le contrat détermine le montant des participations à payer par les personnes privées et celui qui restera à la charge de l’administration (participation pour le débranchement de T3 au Grand Stade chiffré à 33 M€ / versus TLE – future taxe d’aménagement – actuellement évaluée à 4.5 M€ sur 2 ans, soit 22.5 M€ sur 10 ans - l’exonération ne pouvant excéder 10 ans).

Le paiement par les opérateurs privés peut s’effectuer soit sous la forme d’une contribution financière, soit par des apports de terrains bâtis ou non bâtis. La participation des constructeurs ne peut se faire sous la forme de travaux réalisés pour le compte de la commune (ex : éclairage sur Chassieu), car dans ce cas, une procédure de mise en concurrence s’impose. Le régime juridique du PUP permet aux collectivités/EPCI d’organiser, à leur avantage, le financement par des personnes privées de tout ou partie des équipements publics rendus nécessaires par des opérations d’aménagement ou de construction.

Les contrats de partenariat (PPP)

L’ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat dit « ordonnance PPP » est le fruit de l’habilitation donnée par le législateur au gouvernement (loi du 2 juillet 2003), permettant à l’administration de souscrire des « marchés publics dits complexes ».

Ce texte permet à la puissance publique de confiée à des personnes privées, par des contrats globaux, la réalisation et/ou la gestion d’ouvrage ou de services (conception, réalisation, transformation, exploitation, financement, ou une combinaison de ces différentes missions).

Les contrats de partenariat offrent aux collectivités, une réponse dans un cadre budgétaire contraint, une économie de temps, permettent également de privilégier une gestion de prestations intégrées comprenant, si le contrat le prévoit, l’entretien de l’équipement ; mais ils soulèvent des questions relatives à l’égalité d’accès des entreprises à la commande publique, interrogent la protection des propriétés publiques et le bon usage des derniers publics.

Dérogatoires au droit commun, plusieurs critères permettent de recourir aux PPP. Si l’urgence (ressources : autorité) puis la technicité des projets (ressources : organisation) semblent avoir été dans un premier temps soulevées, le critère relatif à l’économie (ressources : finances) semblent à présent prendre le pas, avec comme toile de fond, la recomposition de l’Etat et son corollaire, la privatisation des territoires urbains (ressources : modalités. ex : constructions de collèges par les Conseils Généraux).

***

En effet, l’ordonnance de 2004 permet de déroger à certaines dispositions du Code des marchés publics (lequel interdit de différer le paiement d’un ouvrage au delà de sa réalisation) et de la loi MOP du 12 juillet 1985 (laquelle interdit à la personne publique de se défaire de sa qualité de maître d’ouvrage).  La collectivité rémunère le co-contractant par un prix, tout au long de l’exécution d’un contrat de longue durée, en n’étant pas maître d’ouvrage.

D’autres outils juridiques PPP autorisant la dévolution à un partenaire de la conception et/ou exploitation d’ouvrages existent, tels que l’autorisation d’occupation temporaire (AOT, loi du 25 juillet 1994) et le bail emphytéotique administratif (BEA, loi du 21 février 1996). Par la suite, il fut autorisé de cumuler les fonctions de conception et de réalisation à celle d’entretien de l’ouvrage (équipement sécurité intérieure, loi LOPSI du 29 août 2002 ; justice, loi LOPJI du 9 septembre 2002 ; défense, loi de programmation du 27 janvier 2003).

Dans sa décision du 26 juin 2003, le Conseil Constitutionnel autorisa la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique, à condition qu’elles répondent à des motifs d’intérêt général, tels que l’urgence, qui s’attache en raison de circonstances particulières ou locales à rattraper un retard préjudiciable, ou la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement/service. Les critères retenus sont donc celui du co-financement, de l’urgence et de la technicité.

Ainsi, l’urgence permettant de brûler les étapes et de rattraper le temps perdu a pu être établie lorsque l’ordre public, la sécurité des personnes et des biens, l’égalité devant la justice, la nécessité des peines, la santé et la dignité des personnes incarcérées et la continuité de  divers services publics aurait été autrement gravement mise en cause (loi Lopsi et Lopji).

Dans sa décision du 29 octobre 2004, le Conseil d’Etat a précisé la condition alternative (urgence ou complexité du projet) permettant le recours au PPP.  La complexité du projet doit être telle que l’administration n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir son montage financier ou juridique.

L’instrument ayant peu de succès, la loi du 9 juillet 2008 a tenté d’étendre le périmètre des PPP aux projets présentant un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que les autres contrats, et en établissant une présomption d’urgence élargie aux infrastructures de transport, à la rénovation urbaine, à la mise en accessibilité, à l’efficacité énergétique…

Dans sa décision du 24 juillet 2008, le Conseil Constitutionnel estimera que les PPP doivent rester exceptionnels : Ils demeurent possibles lorsqu’il est explicitement démontré, par une analyse approfondie, que leur bilan économique est plus favorable que celui des autres contrats. Le bilan économique de ces PPP reste toutefois à ce jour encore à démontrer (cf bilan du symposium sur les PPP, ENA, 9 juin 2009 ; prépa ENA, IPDGE/MINEFI, avril 2012).

Par exemple, lorsque le modèle économique consiste à faire financer une infrastructure en PPP (TOP) chiffrée à 2.5 milliards d’euros, en pensant que les recettes de péages pourront rapporter 1 Mds d’euros, alors que les bénéfices des péages voisins (BPNL) se chiffrent en moyenne  à 14 M d’euros/an sur 10 ans, on en déduit qu’il faudrait alors plus de 70 ans et non 15 pour solvabiliser l’infrastructure. Le modèle économique n’est donc pas viable car aucune banque ne prête sur des durées aussi longues (en principe, 10 ans maxi, seules 3 banques suivent jusqu’à 20 ans), à moins de démontrer que les flux  seront 5 fois plus importants sur la nouvelle infrastructure.

***

Dans leur article « de l’innovation instrumentale à la recomposition de l’Etat » de janvier 2010, Pierre Lascoumes et Patrick le Galès expliquent que chaque annonce d’une nouveauté instrumentale (les PPP) est en général accompagnée de trois grands types de justification :  

1. Elle se veut d’abord un geste politique, elle cherche à produire un effet symbolique d’autorité, de rupture avec les actions antérieures. Or, on constate que le pouvoir judiciaire cherche à juguler l’enthousiasme des exécutifs pour ces nouveautés à caractère dérogatoire.

2. Elle traduit aussi une recherche d’efficacité. La rupture énoncée se veut d’abord une solution à l’échec des instruments d’actions antérieurs. « Le changement dans les moyens d’action se veut donc rationnel, même s’il s’agit souvent d’un postulat non démontré. ».

3. La rationalité de l’innovation est aussi axiologique, c’est-à-dire porteuse de valeurs dont l’introduction est censée renouveler ou enrichir l’action publique : la modernisation, la déréglementation et l’ouverture au marché…

Si les instruments législatifs et réglementaires (ordonnance) continuent d’emprunter des formes légales routinisées qui constituent l’archétype de l’interventionnisme d’Etat, les nouveaux types d’instruments (PPP), moins dirigistes, sont basés sur la communication et la concertation (Mission MAPPP).

L’Etat devient animateur ou coordinateur (actions de mobilisation, d’intégration et de mise en cohérence). « Ces nouveaux instruments tirent davantage leur légitimité de l’image moderniste et surtout libérale de l’action publique dont il est porteur, que de leur efficacité réelle qui est d’ailleurs rarement évaluée (Gaudin, 1999). ». Reste aussi à l’Etat les instruments communications et informatifs (ex saisine de la CNDP).

Selon les auteurs, c’est essentiellement l’invalidation des instruments anciens qui est porteuse des transformations. Ils démontrèrent « à quel point les jeux successifs de substitution des instruments de financement des collectivités locales en Grande Bretagne ont permis de maintenir et en partie de dissimuler une politique constante de restriction budgétaire ; cette manipulation rapide des instruments révéla un bonneteau gouvernemental bien assumé ».

***

Certaines collectivités peuvent être attirées par ces nouveaux instruments. On imagine cependant mal comment une collectivité pourrait à la fois déclarer ne pas être en mesure de pouvoir gérer la « complexité du projet » et donc d’établir « son montage financier et juridique », quoiqu’en mesure de « négocier le contrat » à son avantage ?

Quant à l’urgence, lorsque l’on met plus de 10 ans pour mettre aux normes certains équipements/infra (tunnels), peut-on encore sérieusement invoquer l’urgence sans évoquer une faute de gestion (provision pour amortissement, GER ?).

Rappelons juste au passage que les clauses relatives aux gros entretiens et renouvellement prévoient en principe de renouveler les ouvrages au fil de l’eau, de lisser les dépenses, de limiter les interventions d’urgence et de respecter les obligations réglementaires suivant l’instruction technique pour la surveillance et l’entretien des ouvrages d’art (circulaire du 16 février 2011 relative à la publication de la nouvelle ITSEOA, laquelle a remplacé l’instruction de 1979 modifiée en 1995 + guide technique : tunnels – tranchées couvertes – galeries de protection).

L’appât serait plutôt d’ordre purement financier : où trouver les crédits pour financer de lourdes infrastructures, renvoyant à notre vision politique/stratégique du développement urbain. De plus, Certains diront que les PPP présentent l’avantage de ne pas considérer les travaux comme des investissements (pas d’incidence sur la PPI). Outre le fait que le raisonnement est quelque peu inquiétant, ne tenant pas compte du principe de « sincérité » et donc de la prévisibilité budgétaire (hors PPF), ceci n’est pas tout à fait juste : La consolidation dépend du portage politique (avis du CNOCP) et du portage du risque (avis d’Eurostat).

Concernant le portage politique, l’avis du CNOCP dit ceci : « L’équipement défini au contrat entrant dans le champs d’application de l’avis est comptabilisé en tant qu’immobilisation corporelle au bilan de l’entité publique lorsqu’il est contrôlé par celle-ci ». Le contrôle comprend : « la maîtrise des conditions d’utilisation de l’équipement, ainsi que la maîtrise du potentiel de service et/ou des avantages économiques futurs dérivés de cette utilisation ».

En général, sur des infrastructures déjà existantes, le contrôle de la collectivité est réputé déjà exister, ce qui induit une consolidation au budget. Lorsque le coût de l’équipement ne peut être déterminé de façon fiable, sa comptabilisation est reportée au moment où l’entité publique évalue son coût de manière fiable (par exemple, lors de la mise en service du bien).

Concernant le portage du risque, selon F. Marty de l’OFCE, quand le privé maîtrise la classe de risque relative à l’équipement, ce dernier peut porter le risque dans la mesure où ses capacités et son expérience de contrats comparables lui permet de le gérer plus efficacement. Par contre, pour des contrats de montants trop élevés pour la surface financière d’une entreprise donnée ou portant sur des équipements dont la réalisation ou l’exploitation seraient trop risquées, la collectivité, en tant que meilleure mutualisation des risques, doit intégrer l’opération dans ses comptes.

• Risque de construction (dépassements de délai et de coût, non respect des normes spécifiés ou incapacité du prestataire à réaliser l’équipement). Si la collectivité est tenu de débuter ses paiements indépendamment de la fourniture du service, si elle vient à en modifier les spécifications ou à apporter son concours au prestataire, elle est réputée assumer le risque de construction. Si la collectivité exerce une influence déterminante sur la conception de l’infrastructure et la définition des services que celle-ci pourra rendre, elle sera réputée détenir le contrôle économique de l’actif et devra donc le consolide.
• Risque de demande : la collectivité est réputée supporter le risque si ses paiements son indépendants du niveau effectif de la demande des utilisateurs finaux. Dans pareil cas, le prestataire est exonéré du risque du marché. Les effets des garanties publiques sont des risques « contingents » : Le risque doit être consolidé si la collectivité garantit au partenaire privé un niveau donné de retour sur investissement quelle que soit l’utilisation effective du service fourni. A contrario, plus la part des revenus en provenance de tiers est élevé dans les flux totaux, plus forte sera la présomption d’un contrôle économique par le partenaire privé.
• Risque de disponibilité et obsolescence de l’infrastructure (Incapacité du prestataire à fournir le volume d’équipement, le niveau ou la qualité du service contractuellement prévus.) La collectivité est réputée supporter le risque si elle ne peut appliquer des pénalités significatives au prestataire. Si à contrario, elles sont suffisamment élevées, le partenaire privé est effectivement en risque.
• Risque de valeur résiduelle à l’issue de la période contractuelle. Cela concerne les dispositions relatives au devenir de l’actif en fin de contrat. Si la collectivité a une obligation de rachat hors du marché ou si elle a payé le bien au travers de redevances annuelles surestimées par rapport au prix de la prestation, le contrat est consolidé. Mais si in fine, le bien reste propriété du prestataire et s’il garde une valeur économique significative, le contrat est déconsolidé. Il en  va de même si la collectivité détient une option d’achat du bien à la valeur du marché.

***

Si l’on considère que le PPP doit être consolidé dans les comptes de la collectivité, un arrêté du 16 décembre 2010 relatif à l’instruction budgétaire et comptable M14 précise qu’à compter de l’exercice 2011, l’instruction budgétaire et comptable M14 annexée et l’arrêté du 27 décembre 2005 modifié est modifiée de la façon suivante :

Acquisition d’une immobilisation par voie de contrat de partenariat public privé.
« La partie de la rémunération des contrats de partenariat public privé représentant la part investissement versée avant la mise en service du bien est enregistrée au débit du compte 235 « Part investissement PPP » (opération réelle). Lors de la mise en service du bien objet du contrat de PPP, le bien est intégré au compte 21 approprié pour sa valeur totale correspondant au coût d’entrée chez le partenaire privé. La contrepartie est enregistrée par opérations d’ordre non budgétaire : au compte 235, pour la part investissement d’ores et déjà payée ; au compte 1675 pour la part investissement restant à payer.

Les travaux soulignent que le choix d’un PPP peut participer d’une logique d’opportunisme budgétaire visant à éviter de rendre compte des investissements publics. Ainsi, une collectivité plus soucieuse de préserver la structure de son bilan (même artificiellement) que de maximiser l’efficacité économique du contrat, peut accepter de rémunérer de façon déraisonnable le prestataire privé pour la prise en charge de quelques risques additionnels de façon à faire retomber son exposition sous la barre fatidique des 50%.

De même, il est arrivé qu’un contractant public ait minimalisé artificiellement la charge annuelle liée à la signature du contrat, en définissant une durée d’étalement des paiements dépassant la durée de vie économique des biens ou en optant pour une amortissement financier à annuités progressives, permettant d’imputer en fin de contrat la part la plus significative des remboursements.

En conclusion, les résultats dépendent fortement des hypothèses retenues, et quelques points d’écart sur un taux suffisent parfois à inverser les conclusions du bilan comparatif, selon Gaëtan Huet de « Partenaires finances locales ».  Cela soulève des problèmes méthodologiques en matière de monétarisation du risque et explique sans doute la difficulté actuelle que rencontrent les pouvoirs publics afin d’évaluer correctement l’instrument « PPP ». Tout dépend de la qualité de la négociation initiale…et de celle des négociateurs. 

Mettre la logique d’entreprise au service du public

Les centristes, fascinés par les grandes infrastructures, ont failli en 1973, faute d’avoir su anticiper les enjeux énergétiques et climatiques. La vieille gauche, obnubilée par le pouvoir d’achat, a failli en 1993 sur le champ économique. La nouvelle droite, fascinée par l’argent, échouera sans doute en 2013, n’ayant pas su ni anticiper ni gérer la crise financière. L’ensemble de la gauche, écologistes compris, serait donc défaillante sur l’économie.

Tandis que la frontière entre public et privé en France n’a eu de cesse de changer depuis le début du XXe siècle, chacun se questionne aujourd’hui sur la place du curseur définissant le niveau de participation des pouvoirs publics dans le champ économique.  Alors que le dogme du tout interventionnisme a fructifié dans l’après-guerre communiste, les partenariats publics privés n’ont eu de cesse de se développer tacitement, notamment par le truchement de la Caisse des dépôts et de consignations.

Les partenariats public privé consistent-ils à mettre l’intérêt général au service du secteur privé, ou bien ne visent-ils pas plutôt à mettre la logique d’entreprise au service de l’intérêt général ?

Il me semble important de ne pas franchir une certaine ligne jaune : Ainsi, créer des outils de gouvernance (pôle de compétitivité) avec la vallée de la chimie du Rhône est tout à fait louable, mais de là à prétendre que « l’avenir de l’homme est dans le médicament », il y a un pas à ne pas franchir. Or, ces propos, tenus par le lobby pharmaceutique invité à la tribune de la Convention du parti socialiste pour un nouveau modèle de développement, ne suscita aucune réaction parmi les cadres de la fédération socialiste du Rhône. 

Je partage l’avis de Gérard Collomb lorsqu’il écrit dans son ouvrage « Et si la France s’éveillait…» le fait que « cela ne soit pas le déclinisme qui hante nos compatriotes, c’est une interrogation lucide et nécessaire sur les limites du politique. ». Je partage aussi ses écrits lorsqu’il dit que « l’endogamie entre pouvoir politique et pouvoir économique, lourde en conflits d’intérêts, est dangereuse » et qu’il faudrait donc commencer à faire le ménage…

Je ne le suis pas lorsqu’il prétend que les dirigeants des grandes firmes décident de l’avenir de Lyon (p.90) comme j’ai un regard critique sur sa façon de défendre le projet privé du Grand Stade sans apporter une vision plus large pour le développement de l’est de l’agglomération.

A cet égard, si le Grand Lyon souhaite suivre le modèle de Plaine Commune, force est de constater que Jacques Marsaud, professeur de science politique, ne nous a jamais présenté, du temps où il était secrétaire général de Saint Denis en 1998, l’objet Stade en lui-même, mais a toujours « promu » sa propre vision du développement de Plaine Commune et l’intérêt que cela représentait pour les concitoyens. En résumé, il n’attendait pas à ce que cela soit les marchands de footballeurs qui lui disent ce qui adviendra de son territoire.

En France, lorsque l’on évoque l’Entreprise publique, c’est un fait que l’on pense de prime abord aux sociétés d’économie mixte et c’est sur ce point sur lequel je vais porter mon propos :

Certains estiment que selon les circonstances et l’objet social, la détention du capital d’une entreprise par la puissance publique peut atteindre 100% (société publique locale) ou qu’une participation minoritaire (SEM inversée dite Poincaré de 1926, soit future société locale de partenariat) peut parfaitement se justifier. Laisser aux collectivités une grande autonomie dans la part du capital à détenir leur permettrait d’apprécier librement ce que doit être l’intervention publique. Pour autant, la participation du public dans une entreprise majoritairement privée ne va pas toujours de soi. Il importe de veiller à ce que la collectivité, par négligence ou incompétence, ne laisse trop d’autonomie à l’entreprise qui alors fixerait elle-même sa politique en oubliant les raisons pour lesquelles elle a été constituée. Il me semble que les SEM inversée (ou les PUP en aménagement) ne présentent un intérêt que si la logique d’entreprise est belle et bien mise au service de l’intérêt général.

Les SEM dite Bloch-Lainé de 1955 sont des institutions particulièrement adaptées à ce que la négociation existe entre les acteurs.  Elles constituent un outil de modernisation des services publics locaux, alternatif à la privatisation, permettant de conjuguer les valeurs de l’entreprise (satisfaction du client, performance de gestion, recherche de résultats, souplesse et réactivité) aux valeurs du service public (impulsion et contrôle des collectivités locales, recherche de l’intérêt général, vision à long terme, qualité et sécurité). Selon la charte de déontologie de la fédération des SEM adoptée en 1995 à Lyon, la décision de créer une SEM ne peut intervenir qu’au terme d’une analyse approfondie de son potentiel d’activité, à savoir les besoins actuels et futurs des acteurs publics et privés, susceptibles d’intervenir dans le secteur d’activité de la SEM. Les collectivités doivent s’assurer que le capital est compatible avec les objectifs et que les résultats prévisionnels lui permettront d’ajuster ses fonds propres à son activité propre, de couvrir ses risques et de maintenir ses capacités d’investissement…La collectivité doit veiller à l’affectio sociétatis et à ce que les motivations de chacun des actionnaires soient clairement identifiées.

L’identification des différences ne donne pas pour autant la façon dont est réalisée leur conciliation, précisera Jacky Darne, 1er Secrétaire fédéral du Rhône. C’est pourquoi, il est d’abord affirmé ce que sont les critères communs de gestion dans la charte des valeurs de la fédération des SEM adoptée en 2006 à Strasbourg. Les SEM assument leur culture d’entreprises, ayant en commun, avec touts les entreprises de France, la priorité donnée au client, la recherche constante de la meilleure performance – particulièrement en matière de résultat, l’objectif d’une croissance et d’une rémunération raisonnables du capital investi par les actionnaires – l’exigence d’une compétition loyale et transparente avec leurs concurrents. La satisfaction du plus grand nombre, et non la recherche du profit, guide leurs actions. A cette fibre citoyenne, s’ajoute la plus grande transparence : les SEM font partie des organismes les plus contrôlés en France. Selon la charte des valeurs, depuis 80 ans, les SEM mettent la logique d’entreprise au service de l’intérêt général. La performance consiste à rationaliser la gestion publique, à recentrer l’organisation de la gestion non plus sur ses contraintes internes mis sur les besoins des bénéficiaires, à améliorer l’information et la transparence à l’égard du parlement et des citoyens. La difficulté réside dans le choix d’indicateurs permettant d’évaluer l’efficience sur le plan qualitatif (au délà de la rationnalisation des choix budgétaires  des années 69, sur laquelle St Etienne semble être figée temporellement) ; le risque étant de tomber dans une multiplicité de données trop nombreuses pour être exploitables.

Une interco est-elle compétente pour financer les bretelles d’une voirie nationale ?

Une intercommunalité, ayant pour compétence la voirie communautaire, est-elle compétente pour financer les bretelles d’une voirie nationale (domanialité Etat) ?

Si la technique contractuelle occupe une place importante dans l’action administrative, le choix des personnes publiques de contractualiser leurs relations peut a priori surprendre : L’ouverture des grands boulevards parisiens n’a-t-elle pas été réalisée sous le second Empire sur la base d’une convention conclue le 3 mai 1958 entre l’Etat et la Ville de Paris ? Les relations entre l’Etat et les collectivités, notamment au travers de l’équilibre entre libre administration et contrôle de légalité, pourraient nous laisser croire  que  la technique contractuelle soit exclue, or elle se développe. La répartition des compétences entre les collectivités locales, et l’instauration de relations régies par un cadre législatif et réglementaire, pourraient également nous laisser à penser qu’il existe des restrictions au recours à la technique contractuelle…

Le Conseil d’Etat érigera le principe de liberté contractuelle en PGD (CE, 29 janvier 1989, Sté Berry-Loire). Le Conseil constitutionnel tardera à donner une assise constitutionnelle à ce principe, considérant in fine que « ces bornes ne peuvent être fixées que par la loi » (Cons. Const., 10 juin 1998). C’est pourquoi, en cette matière comme en d’autres, la règle de spécialité s’applique aux établissements publics : ils ne peuvent proposer leurs services/co-financements que dans les limites de leurs compétences statutaires.

En effet si, en ce qui les concerne, les collectivités locales bénéficient d’un champ d’action plus large par l’effet de la clause de compétence  générale, aux termes de laquelle communes, départements et régions règlent par leurs délibérations les affaires les concernant, la question de l’intérêt de la collectivité qui offre ses services/financements, comme celle de la compétence territoriale, peuvent être posées, lorsque celle-ci intervient pour gérer/financer un service relevant d’une autre collectivité/Etat.

Aussi, afin que l’intercommunalité puisse financer les bretelles d’une voirie nationale, un précédent cas d’école nous montre que le Préfet  procéda à un échange de foncier avec l’intercommunalité, ceci afin que la voirie soit déclarée d’intérêt communautaire, permettant ainsi son financement (Convention du 23 septembre 2002, échangeur du Tronchon sur Dardilly-Limonest).

Extrait de la convention « La Communauté urbaine assurerait la totalité des acquisitions foncières nécessaires à l’opération ; les terrains d’assiette des équipements sous maîtrise d’ouvrage de l’Etat lui seraient rétrocédés gratuitement »). La convention en annexe indique ainsi « Le principe retenu est que chaque partenaire assure la maîtrise d’ouvrage des travaux relevant de sa domanialité et de ses compétences,  compte tenu de ses attributions légales en vigueur à la date de la signature de la présente convention. Un plan joint à la présente convention précise les territoires respectifs de l’Etat et du Grand Lyon. ».

La réponse à la question posée « Une intercommunalité, ayant pour compétence la voirie communautaire, est-elle compétente pour financer les bretelles d’une voirie nationale (domanialité Etat) ? » est donc a priori, sans ce précédent tour de passe-passe, négative.

Certains diront que la loi sur la réforme territoriale permettra aux collectivités de financer les ouvrages d’Etat. En effet, la loi sur la réforme territoriale prévoit dans son article 76 que « les collectivités peuvent financer toute opération dont la maîtrise d’ouvrage relève de l’Etat ou de ses établissements publics. Le présent article entre en vigueur le 1er janvier 2012. Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’application du présent article. ».

La convention passée entre l’intercommunalité et l’Etat pour financer une voirie nationale repose-t-elle dans ce cas sur une base légale ?

A ce jour, le décret d’application régissant l’article 76 n’est pas sorti. La jurisprudence tient toutefois compte de la (bonne) habitude administrative et considère que l’acte réglementaire non encore publié peut légalement servir de fondement à une décision prise pour son application, laquelle n’est pas illégale de ce seul fait. Mais cette décision ne pourra elle-même entrer en vigueur que lorsque le texte réglementaire d’origine (le décret) sera lui-même applicable (CE, 18 juillet 1913, syndicat national des chemins de fer).

Mais surtout, l’exception relative au financement croisé des ouvrages étatiques concerne les collectivités territoriales, sans qu’il soit précisé que ce dispositif s’applique également à leurs groupements,  lesquels sont et seront toujours régis par le principe de spécialité.

Des exceptions demeurent cependant : selon l’article 28 de la loi du 22 juillet 2009 relative au développement et à la modernisation des services touristiques, les collectivités territoriales, ainsi que leurs groupements, peuvent réaliser ou concourir à la réalisation des ouvrages et équipements nécessaires au fonctionnement et à la desserte des enceintes sportives, quelle que soit la propriété privée ou publique de ces installations, pourvues qu’elles soient reconnues d’intérêt général. Tout repose donc sur la DIG, dans ce cas de figure.

Les établissements publics fonciers locaux (EPFL)

« La question foncière” est apparue dans un contexte marqué par la croissance urbaine à l’aune des 30 glorieuses. C’est ainsi que des établissements publics fonciers virent le jour dès 1962, dans un premier temps pilotés par l’Etat  (Région parisienne, Seine Normandie, Métropole Lorraine). 

Grâce à leur politique d’anticipation foncière, ces EPIC facilitèrent l’aménagement de villes nouvelles, de zones industrielles-portuaires et touristiques dans les années 70. Cet outil fut préféré aux SEM, lesquelles auraient alors été suspectées d’éventuels profits spéculatifs et entrent dans le champ concurrentiel, bien que détenues majoritairement par les pouvoirs publics (50 à 85% du capital).

Depuis la loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005, on distingue dorénavant les établissements publics d’aménagement d’Etat, qui peuvent réaliser toutes les opérations d’aménagement prévues par le code de l’urbanisme et les acquisitions foncières nécessaires, des établissements publics fonciers qui peuvent réaliser les acquisitions foncières et les opérations immobilières et foncières de nature à faciliter l’aménagement ultérieur des terrains. 

Puis la loi du 13 juillet 2006 créa les sociétés publiques d’aménagement (SPLA), sociétés anonymes dont le capital détenu au minimum par 2 collectivités est à 100% public, puis les sociétés publiques locales (SPL) en 2010 dont le succès est escompté, et peut-être prochainement la sociétés locales de partenariat (SLP), dans lesquelles le secteur public serait minoritaire (34 à 39% du capital) et pour lesquelles l’avenir serait plus incertain. Preuve s’il en est que les pouvoirs publics souhaitent garder la maîtrise de l’aménagement et donc de la planification.

Progressivement, les collectivités locales s’emparèrent de la question. En 1976, le Conseil Général du Puy de Dôme et les communes de l’agglomération clermontoise lancèrent le premier syndicat mixte d’action foncière, mais il fallut attendre la LOV du 13 juillet 1991 pour que les collectivités se saississent véritablement du sujet, soit 10 ans après les premières lois de décentralisation. 

Dans un nouveau contexte marqué par la métropolisation des territoires, de nombreuses communes décidèrent de se doter d’un Etablissement public foncier local, avec cette fois-ci pour objectif de pallier aux déséquilibres sociaux de leur territoire. Il faudra attendre la loi SRU du 13 décembre 2000 pour que les Départements et Régions puissent être associés dès le départ au processus.

Par ailleurs,  la loi LOADDT du 25 juin 1999 imposera un volet foncier dans les futurs contrats d’agglomération, ce qui poussa de nombreux EPCI à créer leur propre établissement foncier entre 2002 et 2007 (CA Grenoble Alpes métropole, CA Dijon, CA Grand Toulouse, CA Perpignan-Méditerranée, Savoie-Chambéry Métropole…) et des observatoires fonciers sont en cours de création (Grand Dijon, Grand Avignon…). La communauté urbaine serait la bonne échelle selon le Directeur de l’Association des études foncières.

Ces EPFL ont pour mission de mener les études nécessaires à la maîtrise foncière, à réaliser des opérations d’achat, de portage, de gestion et de remise en état des terrains (dépollution), de revendre les terrains aux collectivités ou à leurs opérateurs et de conseiller les collectivités (ingénierie technique et financière, expertise). Ils peuvent ainsi agir par voie d’aquisition à l’amiable, par voie d’expropriation (DUP) ou encore par voie de préemption pour le compte des collectivités (sur les ENAP notamment).

Depuis la loi ENL du 13 juillet 2006, ces établissements devraient  pouvoir s’appuyer sur la base OEIL (observatoire des évaluations immobilières locales) et la base BNDP du projet Copernic (base nationale des données patrimoniales). 

Le financement des EPFL est généralement assuré par un portage des collectivités sur les 6 à 8 premières années avant qu’ils n’arrivent à s’autofinancer, par les emprunts et recettes pour prestations rendues et par des produits fiscaux.

Certaines collectivités ont souhaité prélever une taxe spéciale d’équipement (en moyenne 6,2 euros/habitant/an – maximum 20 euros/habitant/an) quand d’autres ont préféré adosser les recettes sur les droits de mutation à titre onéreux (en moyenne 15% des droits de mutation). Enfin, certains EPCI ont décidé de réaffecter les produits des prélèvement sur les ressources fiscales des communes assujetties au 20% de logements sociaux de la loi SRU mais ne les respectant pas.

L’établissement devra respecter le SCOT, le PLU-PLH ainsi que le plan de mandat (PPI) de la collectivité. En principe, ses interventions sont encadrées par des conditions d’information préalable et de transparence : Aucune opération ne peut être réalisée sans l’avis favorable de la commune sur le territoire de laquelle l’opération est prévue. Cet avis est réputé donné dans un délai de deux mois à compter de la saisine de la commune. Lorsque l’EPF intervient dans une commune membre dans le cadre d’une convention passée avec cette dernière, cette convention vaut avis pour les actions foncières prévues par ladite convention.

Mais à l’heure où l’on reproche aux collectivités locales le surcroît de strates si peu lisibles et si peu accessibles aux concitoyens, est-il judicieux de créer une énième personnalité morale ? L’EPFL traduit-il un empilement de compétences trop technocratique et trop coûteux, ou est-ce un outil au service d’une meilleure coordination institutionnelle, d’autant plus utile lorsque la maîtrise foncière est partagée entre plusieurs collectivités sur un même territoire  ? Et dans ce cas, quel serait l’échelon pertinent : régional, intercommunal ou départemental ?

Tout est une question de vision politique et de moyens (humains et financiers) que l’on souhaite affecter à la maîtrise de l’étalement urbain et sa politique de réserve foncière. Les opportunités foncières peuvent en effet atteindre 20 à 25% du coût  de la construction lorsqu’il s’agit de logement social, voire de 50% s’il s’agit d’une maison individuelle. 

Le droit de préemption urbain (bien que les DIA ne représente que 1 à 2% des transactions immobilières) est utile si l’opération s’intègre dans un projet prévu dans le cadre du plan de mandat, d’autant que la jurisprudence administrative exige une préemption fondée sur un projet existant précis (Le rapport du Conseil d’Etat de 2007 rédigé par Jean Pierre Duport propose la création d’un “droit de préférence”, toujours motivé par l’intérêt général, mais sans projet précis). Passées 5 années après acquisition, la collectivité peut cependant disposer du bien comme elle l’entend.

Lorsque le projet concerné est décidé et afin d’éviter la mobilisation de foncier difficile à entretenir sur la durée, la collectivité peut aussi recourir à l’acquisition amiable ou à l’aide d’une DUP si nécessaire. Il n’est cependant pas dit qu’en cas d’échec sur la négociation, le prix de la DIA n’ait pas flambé, mais la négociation en temps réel présente l’avantage d’éviter des dépenses inutiles ou prématurées.

Quant aux biens expropriés, ils doivent avoir reçu dans les 5 années la destination initialement prévue, à défaut, sauf nouvelle DUP, les propriétaires peuvent exiger la rétrocession de leurs biens. 

Pour les réserves foncières (DPUR), les enveloppes budgétaires doivent être consacrées à des interventions sur des secteurs stratégiques, par anticipation grâce à l’inter-SCOT (dense) et au PLU (secteurs de mixité sociale), lesquels s’élaborent en général de pair et non l’un avant l’autre.

Pour ce qui est du logement social, l’EPCI peut prendre à sa charge le foncier  en le mettant à disposition des petites communes et financer des réhabilitations en logements conventionnés. Les pouvoirs publics peuvent aussi créer des zones d’aménagement concerté ou différé (ZAC/ZAD) et établir une péréquation dans une opération d’aménagement entre le logement social et le logement privé par une négociation avec les aménageurs privés.

Concerter les acteurs (cabinet d’études, aménageur, promoteur) le plus en amont permet de mieux cibler les attentes au regard du foncier disponible et définir ensemble le plan-masse (cf réseau APPEL des éco-entreprises de la Région Rhône-Alpes).

Enfin, dans un rapport sur le DALO, le CESE propose pour financer le logement social, de taxer le stock de terrains nus constructibles et d’imposer aux communes qui ne respectent pas l’article 55 de la loi SRU de prendre en charge la différence entre le loyer payé et le loyer social applicable au demandeur.

Pour ce qui est du premier point, la loi Borloo du 13 juillet 2006 donne déjà la possibilité aux collectivités de majorer la valeur locative des propriétés non bâties classées en zone urbaine (maximum 3 euros/m2 – cf conseil municipal d’Autun).

Et comme l’a souligné Alain Juppé lors de la conférence des villes 2010, dans un contexte financier difficile pour les collectivités locales,  on peut s’étonner du fait que l’Etat réalise de trop fortes plus-values sur les produits de  cessions de son patrimoine immobilier aux collectivités locales désireuses d’augmenter leur parc de logement social.

En 2007, le gouvernement avait annoncé un “plan de mobilisation foncière” permettant d’ici 2012 la mise en chantier de 60 000 logements sur des terrains publics à céder, sachant qu’en 2006, la loi d’engagement national pour le logement avait porté la décote de la valeur des terrains à 35% dans les zones tendues. Or, il semblerait que l’Etat soit tiraillé entre ses objectifs de cohésion sociale et ses objectifs de réduction budgétaire/fiscale.

Grand Lyon : une économie-monde au petit pied ?

L’ouvrage intitulé « La mondialisation et ses ennemis » de Daniel Cohen, économiste pragmatique et Président du conseil scientifique de la Fondation Jean Jaurès, se lit agréablement.  Sa thèse vise à contrecarrer bon nombre d’idées reçues : Ainsi, ce n’est pas de l’exploitation dont souffrent les pays pauvres mais d’abandon, rappelant alors que l’Occident n’a malheureusement et tout simplement pas besoin du tiers monde. En sommes, nous serions indifférents.

« Le paradoxe central de la mondialisation ne tient pas dans le fait qu’elle propage trop vite ou trop brutalement ses effets. A l’échelle du temps, il est vrai courte, du capitalisme, ce qui frappe est bien davantage sa faible capacité à diffuser le progrès technique dont il est porteur, que sa propension inverse à l’imposer partout. ».« Pour nous, pays riches, la mondialisation est en grande partie imaginaire, elle est peut-être notre imaginaire».

Le pouvoir d’attraction des grandes agglomérations 

Il s’emploie à relever certains paradoxes économiques dont celui-ci : « La baisse des coûts de communication ne propage pas la richesse, mais favorise bien davantage sa polarisation. Lorsqu’un chemin de fer relie deux villes, c’est la plus grande des deux qui prospère tandis que la plus petite disparaît dans bien des cas ».

Faut-il en déduire que lorsque le pôle métropolitain de la Région urbaine de Lyon sera créé, Lyon absorbera les forces économiques de St Etienne, Vienne, Bourgoin-Jallieu, mais encore que la future LGV POCL pourrait bien sonner le glas d’Orléans et de Clermont-Ferrand aux bénéfices des grandes métropoles ? Son modèle économique ne questionne pas le rôle joué par les villes moyennes en France…

Il reprendra la thèse de Jared Diamond « De l’inégalité parmi les sociétés. Essais sur l’homme et l’environnement dans l’histoire » afin d’expliquer que les vastes territoires disposent d’une variété écologique qui leur permet de créer un processus autocatalytique, c’est-à-dire une croissance endogène : plus de population, plus d’inventions, plus de population. Ou encore que selon le modèle de croissance de type smithienne, un grand marché favorise une division du travail efficace entre les personnes/régions d’une même économie.

La nouvelle économie-monde : un commerce de voisinage avant tout 

La mondialisation d’hier portait non sur les choses ou les images mais principalement sur la mobilité des personnes. Ainsi 10% de la population mondiale était formée d’immigrés en 1913 ; la mobilité des hommes entraîne dans son sillage celle du capital. Or, le chiffre aujourd’hui est trois fois moindre, ce qui fait dire à certains économistes que la mondialisation d’aujourd’hui est en réalité de bien moindre ampleur que celle du 19^e s, ce qui conduira Daniel Cohen à écrire : « on voit la mondialisation partout, sauf dans les statistiques. ».

Dans la nouvelle économie-monde, le commerce serait devenu principalement une affaire de riches : L’Europe des 15 représente à elle seule près de 40% du commerce mondial et les 2/3 de ses exportations et de ses importations sont à destination ou en provenance de ses membres. Certes, en raison des économies d’échelles, – et non d’un avantage comparatif – , une entreprise installée sur un territoire gagne toujours à étendre sa zone d’influence au-delà de ses frontières naturelles, toutefois « le gros du commerce mondial se présente comme un commerce de voisinage, tant sur les produits que sur les partenaires commerciaux ».

En réalité, le commerce mondial porte à 80% sur des produits industriels ou agricoles et à 20% seulement sur les services, or la réalité de l’emploi dans les pays riches est rigoureusement inverse. De plus, « rien n’est plus lourd d’ambiguïté que cette notion d’économie post-industrielle » : le seul pays dans l’histoire du monde où la part de la population employée dans l’industrie ait frôlé les 50% est l’Angleterre au 19^es, sachant que dès 1913, cette part est devenue minoritaire. « Il peut donc paraître cocasse de parler de sociétés post-industrielles, alors même que l’emploi industriel n’y a jamais été dominant ».

La valeur n’est plus dans la production, si bien que pour amortir les coûts de recherche et de développement qui forment le cœur de son activité, une firme de la nouvelle économie doit absolument bénéficier d’une rente de situation, qu’elle soit technologique (conception) ou commerciale (prescription). Les nouveaux groupes montrent une propension à occuper l’ensemble de leur marché qui semble irrépressible, quasi monopolistique, loin de la concurrence pure et parfaite. « Là où la technique permet d’abaisser le coût de fabrication, les forces du marché restaurent et reconstituent les barrières d’entrées ». Daniel Cohen focalisera son attention sur les grands groupes et n’évoquera pas le tissu économique des PME-PMI…

Centre et périphérie : de nouvelles inégalités 

Se référant à Fernand Braudel dans « Civilisation matérielle, économie et capitalisme », il précisera que l’économie monde est d’abord un espace géographique solidement fixé autour d’un centre, souvent une ville. « Lorsque le centre est fixé, l’économie monde se présente alors en une série de cercles concentriques, de prospérité déclinante gravitant autour de lui. Braudel évoque ces unités provinciales qui sont autant d’économies-mondes au petit pied ».

La Région qui prospère profite des liens en amont qui permettent à une firme de partager avec d’autres producteurs un même marché du travail ou une gramme de sous-traitants, ce qu’Albert Hirschman a appelé les backwards linkages. Elle tire également avantage des foreward linkages, des liens en aval fournis par la proximité des consommateurs et la connaissance de leur goûts.

Le schéma qui se dessine est celui d’un cœur polyvalent et prospère, et des régions limitrophes hyperspécialisées et pauvres. Alors que les écarts entre nations ne cesse de se réduire, les inégalités entre régions ont brutalement arrêté de décroître depuis plus de 20 ans.

A l’encontre de la théorie ricardienne selon laquelle il est bon de se spécialiser dans une tâche, émerge ici une idée exactement inverse, explique l’auteur : Ce qui est bon pour un individu ne l’est pas pour une région ou une nation. « Pour se développer, un pays doit devenir à son tour un centre, c’est-à-dire un lieu dense de production et de consommation. ».

En conclusion, Daniel Cohen mise sur 3 leviers simultanés comme facteurs de développement : l’éducation pour tous, l’investissement et la technologie ; tout en sachant que les sociétés les plus égalitaires sont aussi celles qui ont la production la plus élevée d’éducation ou de santé.

—

Cohen D., La mondialisation et ses ennemis, Grasset, 2004.

Recours pour excès de pouvoir et recours en plein contentieux

Parmi les ouvrages de  droit conseillés par l’INET pour le concours d’administrateur figure « Les annales du droit administratif 2012 » des éditions Dalloz. Des professeurs de différentes universités soulèvent des cas pratiques intéressants.

L’une d’elle enseigne à l’université du sud Toulon-Var. Elle conclut son exposé, concernant la plainte d’un parent confronté au refus d’une école municipale de musique de modifier son règlement modulant les tarifs selon l’ancienneté de l’élève, ainsi :

« Il appartient (au parent d’élève effectivement discriminé) d’introduire un recours en plein contentieux en s’appuyant sur l’illégalité de la décision de refus au regard du principe d’égalité des usagers devant le service public. »

« Si le délais du recours pour excès de pouvoir n’a pas expiré, il peut également introduire un recours pour excès de pouvoir contre la délibération du conseil municipal fixant les tarifs d’inscription à l’école de musique municipale. »

Or, j’ai cru lire par ailleurs que les parties ne peuvent exercer contre les actes détachables un recours en excès de pouvoir si la possibilité leur est offerte d’aller en plein contentieux ?

En effet, dans le même ouvrage, mais sur un autre cas d’espèce (affaire n°2), selon la professeure de l’université de Franche-Comté, le tribunal de Lyon considère que la délibération prononçant la résiliation anticipée (ou la modification unilatérale du contrat) de la convention (du contrat) fait figure d’acte détachable.

L’invocabilité d’un recours contre l’acte détachable (la délibération) est limitée aux seuls recours pour excès de pouvoir formés par les tiers du contrat ;  en vertu de la règle de l’absence de recours parallèle et dans la mesure où les parties disposent de la possibilité d’exercer un recours de plein contentieux, elles ne peuvent former un recours pour excès de pouvoir. (CE, 2 févier 1987, Association Société France 5. CE, 2 février 1987, Société TV6). 

La délibération visant à résilier (modifier unilatéralement) le contrat peut donc faire l’objet d’un tel recours uniquement si celui-ci est formé par un tiers au contrat, tiers devant par ailleurs justifier d’un intérêt à agir.

En l’espèce (une convention d’affermage - affaire n°2), le recours pour excès de pouvoir a été formé par le cocontractant, il est donc déclaré irrecevable par le juge administratif. Seul le recours de plein contentieux lui est ouvert.

Suivant en partie les conclusions de la professeure de Franche Comté, La Gazette des communes indique que « le principe est que le recours pour excès de pouvoir n’est en effet pas recevable si le requérant dispose d’un autre type de recours juridictionnel d’une aussi grande efficacité pour anéantir les effets de l’acte illégal (la délibération). »

Mais, nous dit la Gazette des communes, la portée de cette exception a été considérablement limitée, d’abord par la jurisprudence Lafage, qui a permis que le recours pour excès de pouvoir puisse être exercé au lieu et place d’un recours de plein contentieux contre une décision à objet pécuniaire, lorsque la question à juger est exclusivement celle de la légalité de cette décision et que le requérant ne demande rien de plus que son annulation (CE, 8 mars 1912, Lafage). On peut en déduire que seul le recours en REP était ouvert au parent d’élève.

De plus, nous dit la Gazette, la jurisprudence sur les actes détachables du contrat permet d’admettre la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre ces actes (décisions relatives à la conclusion, à l’exécution et à la résiliation du contrat).

En conclusion, si la professeure de l’université Franche Comté préconise uniquement la voie du plein contentieux en s’appuyant sur la jurisprudence CE Société TV6 de 1987. Cette jurisprudence semble entrer en contradiction avec la jurisprudence CE Lafage de 1912, laquelle préconise uniquement le recours pour excès de pouvoir en lieu et place d’un REP.

La professeure de l’université de Toulon Var semble préconiser pour le coup les deux voies de recours, sachant que les livres de droit prétendent chacun indiquer les « conditions tenant à l’absence de recours parallèle » de la part des parties contre les actes détachables des contrats.

De l’irrégularité des actes pris suite à consultations publiques

Si le juge tient les irrégularités de la consultation pour juridiquement substantielles – car il est des menus manquements -, celles-ci vont vicier l’avis rendu. Ce vice n’aura pas la même conséquence selon que la consultation est ou non obligatoire.

Si la consultation publique est obligatoire, le vice substantiel qui l’affecte va se répercuter sur la décision prise ensuite. Il ne faudra donc pas la prendre, et recommencer la procédure dans des conditions régulières. Si la consultation publique est facultative, le vice l’affectant ne se répercutera sur la décision prise ensuite que s’il a en fait exercé une influence sur cette dernière (CE, 20 mars 1992, Prost. CE, 27 mars 1992, Comité de défense des riverains du tronc commun A4-A86).

Même si les avis du commissaire enquêteur ne lient pas normalement le décideur (qui commettrait une incompétence négative et une erreur de droit en s’estimant lié par eux), des restrictions touchent aux modifications que le décideur peut apporter, après consultation, au projet tel qu’il a été soumis à consultation.

Toute consultation obligatoire impose à l’Administration à ne pas apporter à son projet des modifications posant des questions nouvelles par rapport à celles qui ont fait l’objet de la consultation. (Lire la suite…)

Autonomie/tutelle des collectivités d’outre-mer

L’article 74-1 de la Constitution, créé par la politique de décentralisation du gouvernement de Jean-Pierre Raffarin en 2003, autorise le Gouvernement à utiliser les ordonnances pour étendre aux collectivités d’outre-mer les lois métropolitaines. Cette habilitation est permanente et ne demande donc pas d’accord explicite du Parlement, lequel peut toutefois décider de s’y opposer au cas par cas.

L’ordonnance du 5 octobre 2007,  prise par Michèle Alliot-Marie et Christian Estrosi, respectivement Minsistre et Secrétaire d’Etat chargés de l’outre mer maintenait  provisoirement le régime de la tutelle aux délibérations du conseil municipal. Mais ce régime ne pouvait être maintenu jusqu’au 31 décembre 2011, que si les communes n’avaient pas demandé à être soumises par anticipation au régime de contrôle de légalité.

Par arrêté en date du 29 avril 2010, le Haut commissaire de la République en Polynésie Française avait annulé un arrêté du Président d’un syndicat mixte d’agglomération.

Le syndicat mixte avait saisi le TA de Polynésie pour faire annuler l’arrêté du Haut commissaire en se fondant sur l’inconstitutionnalité des dispositions appliquées par le Haut Commissaire de la République, en ce qu’elles permettaient à une autorité administrative, et non au juge administratif, d’annuler à tout moment un acte  d’une collectivité territoriale.

Par un jugement en date du 29 septembre 2010, le TA avait transmis au Conseil d’Etat une QPC, dont le Conseil d’Etat avait ensuite saisi le Conseil constitutionnel.

Le Conseil constitutionnel a considéré dans sa décision du 17 mars 2011 que les dispositions générales de l’ordonnance ne sont pas contraires à la libre administration des collectivités territoriales et qu’en outre, elles ne portent atteinte à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit…

…mais que les dispositions relatives à la mise en oeuvre de l’ordonnance autorisant « le Haut-Commissaire de la République à déclarer à toute époque nuls de droit les arrêtés du Maire, quelles que soient leur nature et leur portée« , privent de garanties suffisantes l’exercice de la libre administration des communes de la Polynésie Française ».

Fusion obligatoire des collectivités et exception d’inconstitutionnalité

Dans la gazette des communes du 2 mars 2009, il était indiqué que « la suppression ou la fusion généralisée d’échelons ne figurent pas dans la mouture du rapport Balladur. Une telle réforme exigerait une révision constitutionnelle. ».

Certes, il n’y eut pas de révision constitutionnelle et donc pas de big-bang institutionnel contrairement à ce qui s’est dit parfois. Toutefois, une nouvelle révision constitutionnelle est-elle vraiment nécessaire pour fusionner des échelons ?

J’avais cru lire que Jean-Pierre Raffarin s’était arrangé pour rendre la fusion légalement possible lors de la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008. Certes, il s’agit d’une toute petite porte, mais d’une porte tout de même.

Cela fut confirmé par une décision du Conseil d’Etat le 27 octobre 2008, lequel valida l’intégration forcée de la commune de Sainte Croix en Plaine dans l’intercommunalité de Colmar.

Dans son arrêt, le Conseil d’Etat a estimé, concernant la commune intégrée d’office, que l’intérêt général prévalait sur le principe de libre administration et de non tutelle d’une administration sur une autre.

***

La constitution prévoit le principe de libre administration des collectivités territoriales et celui de l’interdiction d’exercice d’une tutelle d’une collectivité sur une autre. Or la réforme du 23 juillet 2008 prévoit qu’une commune rurale peut être intégrée contre son gré dans une communauté d’agglomération déjà créée.

Le Conseil d’Etat rappelle ainsi dans son arrêté du 27 octobre 2008 que « la coopération intercommunale se fonde sur la libre volonté des communes d’élaborer des projets communs de développement, mais que ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le législateur prévoit par ailleurs les conditions dans lesquelles une commune peut être intégrée à un EPCI, alors même qu’elle aurait manifesté son désaccord. »

Bien que contestée par certains élus, l’intégration forcée de communes dans un EPCI est justifiée par un motif d’intérêt général, le juge administratif n’exerçant qu’un contrôle minimum sur la décision du Préfet. Le Préfet use du pouvoir d’appréciation qui lui a été conféré par la loi, afin de favoriser l’émergence du périmètre le plus cohérant.

Le Conseil d’Etat a donc estimé, en application du nouvel article 61-1, que l’intérêt général concernant la fusion de collectivités devait primer sur le principe de libre administration et de non tutelle d’une collectivité sur une autre.

***

Il est désormais possible pour la commune intégrée d’office d’invoquer, par voie d’exception, les dispositions constitutionnelles de libre administration ; le constituant venant d’introduire le mécanisme de l’exception d’inconstitutionnalité. (Lire la suite…)