Recours pour excès de pouvoir et recours en plein contentieux

Parmi les ouvrages de  droit conseillés par l’INET pour le concours d’administrateur figure « Les annales du droit administratif 2012 » des éditions Dalloz. Des professeurs de différentes universités soulèvent des cas pratiques intéressants.

L’une d’elle enseigne à l’université du sud Toulon-Var. Elle conclut son exposé, concernant la plainte d’un parent confronté au refus d’une école municipale de musique de modifier son règlement modulant les tarifs selon l’ancienneté de l’élève, ainsi :

« Il appartient (au parent d’élève effectivement discriminé) d’introduire un recours en plein contentieux en s’appuyant sur l’illégalité de la décision de refus au regard du principe d’égalité des usagers devant le service public. »

« Si le délais du recours pour excès de pouvoir n’a pas expiré, il peut également introduire un recours pour excès de pouvoir contre la délibération du conseil municipal fixant les tarifs d’inscription à l’école de musique municipale. »

Or, j’ai cru lire par ailleurs que les parties ne peuvent exercer contre les actes détachables un recours en excès de pouvoir si la possibilité leur est offerte d’aller en plein contentieux ?

En effet, dans le même ouvrage, mais sur un autre cas d’espèce (affaire n°2), selon la professeure de l’université de Franche-Comté, le tribunal de Lyon considère que la délibération prononçant la résiliation anticipée (ou la modification unilatérale du contrat) de la convention (du contrat) fait figure d’acte détachable.

L’invocabilité d’un recours contre l’acte détachable (la délibération) est limitée aux seuls recours pour excès de pouvoir formés par les tiers du contrat ;  en vertu de la règle de l’absence de recours parallèle et dans la mesure où les parties disposent de la possibilité d’exercer un recours de plein contentieux, elles ne peuvent former un recours pour excès de pouvoir. (CE, 2 févier 1987, Association Société France 5. CE, 2 février 1987, Société TV6). 

La délibération visant à résilier (modifier unilatéralement) le contrat peut donc faire l’objet d’un tel recours uniquement si celui-ci est formé par un tiers au contrat, tiers devant par ailleurs justifier d’un intérêt à agir.

En l’espèce (une convention d’affermage - affaire n°2), le recours pour excès de pouvoir a été formé par le cocontractant, il est donc déclaré irrecevable par le juge administratif. Seul le recours de plein contentieux lui est ouvert.

Suivant en partie les conclusions de la professeure de Franche Comté, La Gazette des communes indique que « le principe est que le recours pour excès de pouvoir n’est en effet pas recevable si le requérant dispose d’un autre type de recours juridictionnel d’une aussi grande efficacité pour anéantir les effets de l’acte illégal (la délibération). »

Mais, nous dit la Gazette des communes, la portée de cette exception a été considérablement limitée, d’abord par la jurisprudence Lafage, qui a permis que le recours pour excès de pouvoir puisse être exercé au lieu et place d’un recours de plein contentieux contre une décision à objet pécuniaire, lorsque la question à juger est exclusivement celle de la légalité de cette décision et que le requérant ne demande rien de plus que son annulation (CE, 8 mars 1912, Lafage). On peut en déduire que seul le recours en REP était ouvert au parent d’élève.

De plus, nous dit la Gazette, la jurisprudence sur les actes détachables du contrat permet d’admettre la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre ces actes (décisions relatives à la conclusion, à l’exécution et à la résiliation du contrat).

En conclusion, si la professeure de l’université Franche Comté préconise uniquement la voie du plein contentieux en s’appuyant sur la jurisprudence CE Société TV6 de 1987. Cette jurisprudence semble entrer en contradiction avec la jurisprudence CE Lafage de 1912, laquelle préconise uniquement le recours pour excès de pouvoir en lieu et place d’un REP.

La professeure de l’université de Toulon Var semble préconiser pour le coup les deux voies de recours, sachant que les livres de droit prétendent chacun indiquer les « conditions tenant à l’absence de recours parallèle » de la part des parties contre les actes détachables des contrats.

De l’irrégularité des actes pris suite à consultations publiques

Si le juge tient les irrégularités de la consultation pour juridiquement substantielles – car il est des menus manquements -, celles-ci vont vicier l’avis rendu. Ce vice n’aura pas la même conséquence selon que la consultation est ou non obligatoire.

Si la consultation publique est obligatoire, le vice substantiel qui l’affecte va se répercuter sur la décision prise ensuite. Il ne faudra donc pas la prendre, et recommencer la procédure dans des conditions régulières. Si la consultation publique est facultative, le vice l’affectant ne se répercutera sur la décision prise ensuite que s’il a en fait exercé une influence sur cette dernière (CE, 20 mars 1992, Prost. CE, 27 mars 1992, Comité de défense des riverains du tronc commun A4-A86).

Même si les avis du commissaire enquêteur ne lient pas normalement le décideur (qui commettrait une incompétence négative et une erreur de droit en s’estimant lié par eux), des restrictions touchent aux modifications que le décideur peut apporter, après consultation, au projet tel qu’il a été soumis à consultation.

Toute consultation obligatoire impose à l’Administration à ne pas apporter à son projet des modifications posant des questions nouvelles par rapport à celles qui ont fait l’objet de la consultation. (Lire la suite…)

Un contentieux constitutionnel plus démocratique : la question prioritaire de constitutionnalité (QPC)

Dans un précédent article intitulé « Le monde judiciaire face aux politiques« , si j’ai pu aborder les insuffisances ou limites du Conseil constitutionnel en tant que juge électoral dans l’affaire des faux électeurs du Ve arrondissement, je vais à présent traiter d’un toute autre attribution que le contentieux électoral, à savoir l’exercice du contentieux constitutionnel.

Créé il y a 50 ans, le Conseil constitutionnel a pour habitude d’exercer le contrôle de conformité constitutionnelle des lois avant leurs promulgations. Cette autorité peut être saisie par le Président de la République, le Premier Ministre, le Président de l’Assemblée nationale ou le Président du Sénat et depuis 1974, par 60 députés ou 60 sénateurs. Elle peut d’office soulever certaines questions de conformité à la Constitution de la loi qui lui a été déférée, y compris sur des dispositions que les auteurs de la saisine n’ont pas expressément contestées. Une fois la loi promulguée, elle n’exerçait de nouveau son contrôle que si une loi nouvelle venait à la modifier, la compléter ou en affecter le domaine.

De ce fait, il arrivait que des lois ordinaires (et non organiques pour lesquelles le contrôle est obligatoire / les lois référendaires ne font toujours pas l’objet d’un contrôle) échappaient à son contrôle. Par exemple, la loi du 18 novembre 2005 prorogeant l’application de la loi du 3 avril 1955 sur l’état d’urgence ne fut pas déférée devant le Conseil Constitutionnel. Il en va de même des lois non modifiées prises avant 1958 (loi sur la presse de 1881). Et en cas de contentieux, le juge administratif, n’étant pas compétent pour contrôler la loi par voie d’exception d’inconstitutionnalité, ne pouvait annuler un acte au motif que la loi sur laquelle celui-ci était fondé n’était pas conforme à la Constitution (CE, 6 novembre 1936, Arrighi). Celui-ci exerce cependant un contrôle de conventionnalité des lois en écartant l’application d’une loi contraire aux engagements internationaux (ex : contrat nouvelle embauche contraire à l’OIT).

Or, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 (article 61-1 de la loi de modernisation des institutions portant sur l’instauration de l’exception d’inconstitutionnalité) permit de réaliser une grande avancée en la matière, en rendant le recours indirect du citoyen désormais possible a posteriori.

En effet, la voie dite de l’exception permet désormais à tout justiciable d’invoquer devant le juge qu’il a saisi, la non-conformité d’une disposition législative ordinaire aux droits et libertés que garantit la Constitution. Le Conseil peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’Etat (administratif) ou de la Cour de Cassation (judiciaire). Cela change la donne car le contrôle ne se fait plus qu’à priori mais peut se faire aussi a posteriori. Bien sûr, il était toujours possible d’aller plus loin. Ainsi, François Mitterrand en 1989, ainsi que le rapport Vedel de 1993 sur la réforme des institutions, n’ont-ils pas proposé la saisine directe du Conseil Constitutionnel par les citoyens, comme cela se pratique en Allemagne ou aux USA, avant de se heurter au refus de la chambre haute. (Lire la suite…)

De l’intérêt à agir dans le contentieux pour annulation

Le recours pour excès de pouvoir n’est pas un recours ouvert à tout un chacun. Il faut que le demandeur puisse justifier que l’acte attaqué lui « fait grief », qu’il y ait un « intérêt » à en demander l’annulation.

Les élus, nationaux et locaux, ne tirent pas de leur qualité un intérêt leur permettant de contester des décisions réglementaires qui ne les atteignent pas directement (CE, 27 février 1987, Noir ; CE, 5 juillet 2000, Tête).

Toutefois, il est admis que les membres des Conseils élus ont intérêt à attaquer les délibérations émanant de ces organismes, et ce, pour quelque motif que ce soit, ainsi pour les conseillers généraux (CE, 23 déc.1988, Département du Tarn C/Barbut) ou municipaux.

La section contentieuse du Conseil d’Etat pourrait tout aussi bien considérer les élus nationaux et locaux comme incarnant la République, une et indivisible… ?!…et ainsi leur accorder un intérêt à agir contre les actes réglementaires…

Association transparente et inéligibilité : le cas Eric Woerth

L’ « Association de développement économique de l’Oise » doit être regardée en dépit de sa forme juridique comme ayant la nature d’un service du Conseil général. En conséquence, bien que se déclarant non fonctionnaire, son Directeur Général, Eric Woerth, en se présentant aux élections municipales de Chantilly, tomba sous le coup de l’inéligibilité.

Considérant qu’aux termes de l’article L.231 du code électoral dans sa rédaction résultant de la loi n° 88-1262 du 30 décembre 1988 : « Ne peuvent être élus conseillers municipaux dans les communes situées dans le ressort où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois … 8° les membres du cabinet du président du conseil général et du président du conseil régional, les directeurs généraux, les directeurs, directeurs adjoints, chefs de service et chefs de bureau de conseil général et de conseil régional » ; Considérant qu’à la date de son élection en qualité de conseiller municipal de Chantilly, M.Woerth exerçait les fonctions de directeur général de l’ « Association de développement économique de l’Oise » ; qu’il résulte de l’instruction que cette association, fondée par le conseil général de l’Oise, a pour mission de coordonner sous le contrôle du conseil général et pour le compte du département l’ensemble des interventions économiques de cette collectivité ; que le président du conseil général est, de droit, le président de ladite association, dont le conseil d’administration et le bureau sont composés en très grande majorité de membres du conseil général et dont le financement est assuré, pour la quasi-totalité, par des subventions départementales ; qu’ainsi cet organisme doit être regardé en dépit de sa forme juridique comme ayant la nature d’un service du conseil général ; que son directeur général, nommé par le président du conseil général, président de l’association tombe, par conséquent, sous le coup de l’inéligibilité édictée par les dispositions précitées du code électoral ; que, dès lors et même si, comme il le fait valoir, il n’était pas un « fonctionnaire » du département, M. Woerth ne pouvait être élu au conseil municipal de Chantilly.

CE, sect., 26 janvier 1990, Elections municipales de Chantilly.

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Chabanol, D., La pratique du contentieux administratif, Litec, 2007. p.12.

Rapporteurs publics et juges administratifs

La fonction du commissaire du gouvernement/rapporteur public date d’une ordonnance du 12 mars 1831. Conçue pour représenter le point de vue du gouvernement lors d’une audience, sa fonction subordonnée disparut en 1851. Le décret du 7 janvier 2009 substitua l’appellation de rapporteur public à celle de commissaire du gouvernement afin de supprimer toute ambiguïté. Fonction des plus emblématiques, elle va connaître une certaine fragilisation depuis les arrêts de la CEDH dans l’affaire Kress c./France du 7 juin 2001, Loyen c./France du 5 juillet 2005 puis Martinie c./France du 12 avril 2006.

Au cours d’une audience devant les juridictions administratives, le magistrat rapporteur résume les conclusions et moyens présentés par les parties et celles-ci pourront faire des observations orales en retour. Puis, le commissaire du gouvernement procède à la lecture de ses conclusions en toute indépendance. Après l’audience, l’affaire est mise en délibéré. A cette occasion, les juges se réuniront et discuteront de la solution proposée par le magistrat rapporteur. A l’issue de ce délibéré, le jugement sera rédigé puis notifié aux requérants.  

En théorie, les parties ne pouvaient donc plus prendre la parole après le commissaire du gouvernement, puisque son intervention se situe après la clôture des débats. La pratique a toutefois consacré la possibilité pour les parties de faire parvenir une note en délibéré pour compléter leurs observations orales ou répondre aux conclusions du commissaire du gouvernement. De même, le décret du 17 janvier 2009 donne la possibilité d’expérimenter une modification de l’ordre d’intervention au cours de l’audience afin que les parties puissent s’exprimer après le Commissaire du gouvernement/Rapporteur public, laissant ainsi une plus large place à l’oralité. 

Après l’audience, il était d’usage depuis 1930 que le commissaire assiste au délibéré et c’est là que le bât blesse.  

En effet, la Cour européenne considéra dans son arrêt du 7 juin 2001 que la présence du commissaire du gouvernement, susceptible d’influencer le délibéré, était contraire à l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, si bien que le décret du 19 décembre 2005 précisera que le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, sans toutefois y prendre part. Ce qui valut une sanction. 

Dans son arrêt Martinie c./France du 12 avril 2006, la Cour européenne des droits de l’homme réitéra sa position, si bien que le décret du 1er août 2006 prévoira deux systèmes : La présence, sans participation au vote, du Commissaire du gouvernement reste admise lors des délibérés du Conseil d’Etat, sauf demande contraire d’une partie, ce qui préserve les libertés. En ce qui concerne les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, la décision est désormais délibérée hors présence des parties et du Commissaire du gouvernement.  

Dans son arrêt Etienne c./France du 15 septembre 2009, la Cour européenne des droits de l’homme considéra la compatibilité de ce nouveau dispositif avec la convention des droits de l’homme.  

 

Au-delà de l’existence de voies de recours internes, la justice a-t-elle considéré la présence d’un rapporteur public comme étant  susceptible d’entacher l’indépendance d’esprit des juges administratifs, ce qui soulève la nature des relations entre les rapporteurs publics et les juges administratifs, voire de l’effectivité de la neutralité des rapporteurs publics, pourtant membre de la même juridiction ? Et n’est-il pas surprenant que la simple présence d’un rapporteur public ne soit pas tolérée dans le cadre d’une juridiction de 1e et 2e degré (tribunal administratif et cour administrative d’appel), mais qu’elle puisse éventuellement l’être au 3e degré (Conseil d’Etat) ?

 

 Le raisonnement de la CEDH reposerait sur « la théorie des apparences », familière aux juristes anglosaxons : il ne suffit pas que le juge soit, dans la réalité indépendant et impartial, qualités qu’elle n’a jamais déniées au Rapporteur public, il faut aussi que cela se voit et que les parties ne puissent nourrir aucun doute, même infondé. 

Si avant 2005, dans les faits, les rapporteurs étaient choisis par les chefs de juridiction, leur nomination intervenait formellement par décret du Premier Ministre. Le décret de 2005 consista à mettre l’apparence en accord avec la réalité, à savoir l’impartialité des Rapporteurs publics : les Rapporteurs publics au Conseil d’État sont ainsi désignés par le Vice-Président du Conseil d’État, sur proposition du Président de la section du contentieux. Pour les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, ils sont désignés par le Vice-Président du Conseil d’État, sur proposition du Président de la juridiction et après avis conforme du Conseil supérieur des Tribunaux administratifs et des Cours administratives d’appel.  

 

Alors que l’indépendance des magistrats judiciaires et leur inamovibilités sont explicitement inscrites dans la Constitution et dans leur statut, celle des juges administratifs est reconnu par la jurisprudence du Conseil constitutionnel (DC du 22 juillet 1980), l’érigeant en principe à valeur constitutionnelle. De même, l’inamovibilité des magistrats des tribunaux administratifs et des cours d’appel est garantie par le Code de justice administrative, toutefois, l’inamovibilité des membres du Conseil d’Etat affectés à la section du contentieux ne l’est pas.

Les relations financières collectivités/associations

Les relations financières entre collectivités et associations sont pour le moins complexes.  L’annexe 1 de la circulaire du 18 janvier 2010 tente d’éclaircir les pouvoirs publics quant aux modes opératoires pertinents : subventions, marchés publics ou délégations de service public ? A quelles règles peuvent bien être soumises les subventions ?

Le paquet Monti-Kroes arrivant à échéance en novembre 2011, la réforme « Almunia » applicable dès 2012 et portant sur la législation en matière d’aides d’Etat introduirait tantôt des allégements, tantôt des durcissements, selon un projet présenté à Bruxelles le 30 septembre 2011 en cours de discussion…

Des subventions soumises ou non à la réglementation des aides de l’Etat. 

Si la loi du 12 avril 2000 impose une convention pluriannuelle d’objectifs entre les parties lorsque les subventions dépassent le montant de 23 000 euros (modèle en annexe 2 de la circulaire du 18 janvier 2010), un nombre croissant d’activités associatives entre dans le champ d’application du droit communautaire, parce qu’elles sont considérées comme étant de nature économique.

Ainsi, même si les activités menées ne sont pas lucratives et seraient de nature sociale, toutes les aides économiques publiques doivent respecter la réglementation sur les aides de l’Etat, régime défini par les articles 86 à 88 du Traité instituant la communauté européenne, complété et interprété par l’arrêt de la CJCE « Altmark » du 24 juillet 2003 et par le paquet « Monti-Kroes » du 28 novembre 2005. Toutefois, les subventions à une association exerçant des activités économique d’intérêt général d’un montant inférieur à 200 000 euros sur trois ans ne sont pas qualifiées d’aides d’Etat (le paquet « Almunia » pourrait porter cette limite à 150 000 euros par an si le CA de la structure n’atteint pas 5 M d’euros sur les deux précédents exercices et pour les collectivités de moins de 10 000 habitants).

Si le montant est supérieur, l’aide doit appliquer les règles contenues dans le paquet Monti-Kroes : se limiter à compenser l’obligation de service public cadrée par une procédure de mandatement. La compensation devra être proportionnée aux coûts occasionnés – déduction faite des recettes éventuelles et d’un « bénéfice raisonnable » -, et être périodiquement contrôlée et évaluée par la collectivité. Ces compensations, compatibles avec le droit communautaire, doivent tout de même être notifiées à la Commission européenne. Toutefois, cette notification préalable n’est pas nécessaire si le montant des compensations n’excède pas 30 millions d’euros par an et que le CA annuel HT de l’association n’a pas dépassé 100 millions d’euros pendant les deux exercices précédents (le paquet Almunia pourrait porter le montant à 15 millions d’euros par an).

De l’intérêt de bien identifier l’origine de l’initiative 

Pour que la subvention soit légale, il est fondamental que la délibération ainsi que la convention d’objectifs fassent ressortir l’initiative de l’association. L’ancienne circulaire d’application du code des marchés publics du 3 août 2006, ainsi que la jurisprudence, précisent que l’initiative implique l’impulsion, la conception et la définition du projet. L’annexe de la circulaire du 18 janvier 2010 précise que l’association n’aura pas à répondre à un besoin préalablement défini par la collectivité publique, pour le compte duquel elle agirait comme un prestataire rémunéré, avec une contrepartie directe.

La subvention est reconnue lorsque le projet émane directement de l’association ou lorsqu’elle s’inscrit dans le cadre d’un appel à projets lancé par la collectivité publique, laquelle doit définir un cadrage général. La collectivité a alors identifié une problématique mais n’a pas défini la solution attendue. Selon l’annexe de la circulaire, l’appel à projets ne préjuge en rien de l’ampleur des propositions qui seront formulées ou encore de leur contexte. Cela le différencie d’un marché dont le besoin est clairement identifié.

Si la collectivité est à l’origine de l’initiative, la subvention n’est dans ce cas plus possible.

Il s’agira alors soit d’une DSP, à condition que l’association prenne à sa charge une mission de service public et qu’elle tire substantiellement une rémunération de ce service public en prenant à sa charge le risque d’exploitation ; soit d’un marché public, lequel a pour objet de répondre aux besoins de la collectivité en fournitures, services et travaux, en contrepartie des prestations, la collectivité rémunère le titulaire du contrat.

La collectivité devra garantir l’application du principe d’égalité ou de liberté d’accès des associations aux futurs marchés publics. L’avantage injustifié constitue l’un des principaux  risques encourus : Il peut s’agir d’un acte matériel (communication d’un document, entretien privilégié, suppression ou substitution de documents dans les dossiers de candidature ou d’offres) ; d’une pratique administrative (publicité insuffisante, négociation inéquitable, analyse partiale des offres) ou d’actes juridiques (décision d’attribution reposant sur des critères illégaux). Ce n’est pas tant la qualité de fonctionnaire ou d’agent de l’Etat ou de titulaire d’un mandat électif qui importe, que le pouvoir de la personne d’intervenir dans la procédure de marché, à quelque niveau que ce soit : actes préparatoires, publicité, mise en concurrence, analyse de la décision, choix ….

L’annexe 1 de la circulaire du 18 janvier 2010 met toutefois en garde les collectivités : ces procédures de marchés peuvent être ressenties négativement par le secteur associatif, lequel accuserait les pouvoirs publics de mettre en avant le principe de concurrence au détriment d’une coopération entre acteurs associatifs, et de faire prévaloir une logique de projets répondant au besoin de la collectivité sur le développement associatif.

http://www.associations.gouv.fr/IMG/pdf/relations_financieres_2010.pdf

Les magistrats financiers et les DGS en appellent à la responsabilité des Ministres !

Le 25 février 2011 se sont tenues au Sénat les 1ères rencontres du Syndicat des juridictions financières (SIJ) et du Syndicat national des Directeur Généraux des Collectivités territoriales (SNDGCT). Plusieurs pistes d’actions pour une meilleure collaboration entre les DGS et les Magistrats ont pu être évoquées  : consolidation des comptes des satellites, état des lieux précis du patrimoine, création d’indicateurs-types via les plans climat et SCOT, synthèse des recommandations des CRC dans les bulletins municipaux, fiches sur les cas les plus emblématiques rencontrés par les CRC, rédaction de rapports annuels propres à chaque CRC, fin des remises gracieuses sur les débets….

Mais il a surtout été question de la commande politique du Président de la République. Le résultat vise à affaiblir les chambres régionales – pourtant garante de la bonne gestion des deniers publics -, suivant une vision très jacobine voire napoléonienne promue par Philippe Seguin, fort éloignée de l’esprit des décentralisateurs. Le 5 novembre 2007, le Président de la République a en effet demandé au Premier président de la Cour des comptes de lui adresser des propositions de réforme des juridictions financières afin de créer un grand organisme d’audit public et d’évaluation. Suite à la disparition de Philippe Seguin, le dossier est à présent porté par Didier Migaud. Celui-ci en a modifié partiellement la teneur.

Il s’avère que le syndicat des juridictions financières (SJF) souhaite une réforme différente que celle proposée : s’ils échapperaient à la fusion organique de la Cour des comptes et des chambres régionales des comptes (CRC), l’organisation reste très centralisée propre au modèle de gouvernement à distance. Le projet prévoit la certification des comptes qu’aucun juge utile. La Cour souhaite mettre l’accent sur l’évaluation des politiques publiques, activité qui se ferait au détriment du contrôle de gestion estiment les Chambres, d’autant que le projet de loi n’aborde pas la question des ressources humaines (risque -20% des effectifs). Le risque d’un contrôle en opportunité n’est toujours pas clarifié. Le SJF considère qu’une réforme réussie passera par la préservation de l’autonomie partielle des CRC.

Adopté par la commission des lois le 15 septembre 2010, le projet repose à présent sur le bureau de l’Assemblée Nationale. Il est peu probable que la réforme voit le jour, dans la mesure les Ministres s’opposent à la responsabilité des ordonnateurs devant la Cour de discipline budgétaire et financière. Il en va pourtant de l’exemplarité et de la probité des membres du gouvernement ! Et le Président du SNDGCT pointe du doigt la difficulté d’être élu local et parlementaire à la fois, premier conflit d’intérêt empêchant une réelle décentralisation.

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Code de déontologie – éthique kantienne

Entre éthique artistotélicienne et éthique spinoziste, l’éthique kantienne semble avoir reçue les faveurs de l’auteur. Martin Hirsch conclut son ouvrage sur la nécessité de voter une loi afin de prévenir les conflits d’intérêts et formule une série de propositions préventives s’adressant au champ politique. Son objectif consiste à obtenir une régulation et donc à encadrer les pratiques suivant une éthique procédurale.

Etonnant comme les journalistes se complaisent à pourfender Jean-François Copé et Gérard Longuet, sans jamais aborder sur le fond les propositions soulevées par Martin Hirsch. S’appuyant sur les travaux de l’ONG Transparency International et sur la loi Canadienne votée en juillet 2007, son répertoire d’actions est pourtant le suivant  : déclarations d’intérêts obligatoire (comprenant l’ensembles des sources de rémunération, les activités des conjoints et enfants, la nature des actifs financiers…) ; enseignement des conflits d’intérêts  à l’ENA et dans les autres écoles de la fonction publique ; nomination d’un haut commissaire aux conflits d’intérêts comme au Canada ou à défaut élargissement du champ de compétence de la commission pour la transparence  financière de la vie politique ; interdiction de certains cumuls de fonction pour les parlementaires et plafonnement des rémunérations ; disposition anti-cadeaux pour les responsables publics avec un montant maximal (500 euros?) ; circulaire aux responsables  publics sur les conflits d’intérêts en attendant la loi ; code éthique des conflits d’intérêts en cours d’élaboration au Conseil d’Etat ; dans le secteur privé, prévention des conflits d’intérêts renforcés par un régime d’incompatibilité entre certaines fonctions, sous le contrôle de l’AMF ; agir.

Il oubliera de préciser que les agents de la fonction publique sont déjà soumis à toute une série de règles déontologiques dont l’essentiel a été fixé par la loi du 13 juillet 1983 relative au statut général des fonctionnaires. Cela inclut la déontologie financière : Le droit pénal et les chambres régionales des comptes fixent des règles aux comptables publics. Il en va ainsi d’infractions telles que la corruption ou la prise illégale d’intérêt, ou des principes de droit budgétaire comme la sincérité et la prudence. Ils sont également tenus au secret professionnel, dans le cadre des règles fixées par le Code pénal. Ils doivent également faire preuve de discrétion professionnelle pour tous les faits, informations ou documents dont ils ont connaissance dans le cadre de leurs fonctions ; élément qui sera reproché à Martin Hirsch. Enfin, créée en 1995, la commission de déontologie rattachée au 1er Ministre contrôle le départ des agents publics qui souhaitent exercer dans le secteur privé ou dans le secteur public concurrentiel.

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Les conflits d’intérêts selon Martin Hirsch

Après avoir passé trois ans au sein du gouvernement Fillon (cf livre de Paugam sur la régulation des pauvres), tel est le constat de départ de Martin Hirsch, Conseiller d’Etat et Président de l’Agence du service civique qu’il a lui même créé en tant que Haut Commissaire : En France, nul besoin de règles et de procédures car la morale et la vertu seraient censées être innées, mais c’est aussi un pays où l’on peut se faire réélire triomphalement après avoir été condamné définitivement pour trafic d’influence et corruption. Ce fut en effet ce qui m’a le plus étonnée dans l’affaire Tiberi : Malgré sa condamnation pour fraude électorale, les électeurs l’ont réélu Maire en 2008, à une courte majorité certes (220 voix : 1%). Comment expliquer de telles attitudes ?

Selon Marcel Gauchet, évoquer l’éthique politique réactiverait le divorce entre le peuple et ses élites. Celui qui s’y risque est vite accusé d’entonner le refrain de « tous pourris ». De plus, la transparence serait assimilée à du voyeurisme.  »Or soulever la question du conflit d’intérêt consiste simplement à porter le plus haut possible l’honneur démocratique et avoir conscience de son intime fragilité » estimera Martin Hirsch.

Cela commence bien souvent par des petits cadeaux et invitations de toutes sortes, une forme douce de corruption dont il put entrevoir certains aspects en siégeant dans la commission pour la transparence financière de la vie politique : l’élu perd l’habitude de devoir payer sa place au concert ou à l’opéra (cf mon article sur les pratiques culturelles élitistes), considère normal d’être invité pour un séjour à l’étranger, use de son mandat public pour obtenir un stage ou un emploi pour son fils/fille ou proche (cf le népotisme décrit dans le livre de Zoé Shépard)… Pourtant l’ordonnance de Philippe Le Bel de 1302 interdisait de recevoir des cadeaux, d’accepter des prêts pour soi-même et sa famille et instaurer l’interdiction de se prononcer lorsqu’un parent ou un ami était concerné par l’affaire à traiter.

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