La préemption : une arme de dissuasion spéculative ?

Selon un article de la lettre du cadre territorial, la commune de Saint Ouen a élaboré un PLH avec un objectif de 40% de logements sociaux. Afin d’atteindre cet objectif, le DPU est vécu comme un outil efficace de négociation.

La Maire (PC) de Saint Ouen a signé une charte avec les promoteurs immobiliers en 2005, laquelle fixe des règles en matière de qualité du bâti, de prix et de propriété occupante : chaque logement doit être vendu 10% moins cher que le prix du marché dans le quartier et une diminution supplémentaire de 10% devra être accordée aux bénéficiaires de PTZ ; pour éviter la spéculation, 70% des logements de chaque programme devront être vendus à des propriétaires occupants et les acheteurs seront engagés par des clauses anti-spéculatives visant à encadrer le prix d’une revente éventuelle au cours des neuf premières années.

Mais surtout, toutes les transactions immobilières supérieures de 10% aux prix du marché sont susceptibles d’être préemptées. Leur démarche se fonde sur l’estimation du service des Domaines. Un accompagnement renforcé est opéré par les services de la réglementation urbaine. Sa mise en œuvre a, dans plus de 50% des cas, permis au vendeur de renoncer à la transaction en retirant son bien à la vente ou d’accepter de renégocier à des conditions de prix plus raisonnables.

On peut supposer que cette politique nécessite un fléchage budgétaire conséquent (acquisition des DIA de 10% supérieures au prix du marché, effectif du service de la réglementation urbaine). Le principal risque indirect pourrait être celui de la rétention foncière, voire de faire fuir les investisseurs un peu gourmands (mais est-ce un mal ?). De plus, les tribunaux auraient condamné la commune pour sa démarche (la préemption a pour but la réalisation d’un projet). Toutefois, force est de constater que le recours au DPU a permis à la Commune de créer un prix de référence modéré et d’empêcher les prix du privé de s’envoler.

Une étude de Jean-Philippe Brouant du Cerdeau « foncier public et production de logements » de février 2012 publiée par la Gazette des communes, précise que des dispositifs d’encadrement des cessions existent lors de la mise en œuvre des droits de préemption spécifiques : PENAP selon l’article L 143-5 et R.143-9 du code de l’urbanisme ; fonds artisanaux, fonds de commerce et baux commerciaux selon la loi du 2 août 2005 et l’article L 214-1 du code de l’urbanisme.

Les acquéreurs doivent s’engager à respecter le cahier des charges approuvé par la commune sous peine de résiliation de la rétrocession. L’intérêt de ces dispositifs est de permettre à la collectivité publique – par la simple propriété provisoire transitoire d’un bien – de grever ce dernier d’une forme de « servitude d’affectation » et de s’assurer que l’usage de ce bien réponde aux finalités d’intérêt général poursuivies par la collectivité publique. Celle-ci joue alors le rôle selon Jean-Philippe Brouant d’«agitatrices de propriété».

La loi de 1953 prévoyait déjà, qu’en cas de refus ou de carence des propriétaires dormants mis en demeure de construire par le Préfet, ce dernier pouvait mettre aux enchères publiques le terrain concerné avec un cahier des charges encadrant l’utilisation du bien. De tels mécanismes n’existent cependant pas en ce qui concerne la mise en œuvre du DPU.

Le groupe de travail « stratégies foncières » au sein du comité « urbanisme de projet » proposait d’intégrer, en cas de vente à une personne privée, une clause d’engagement dans l’acte de vente permettant à la collectivité de s’assurer que le bien sera utilisé pour un objet relevant de l’article L 210-1 du code de l’urbanisme. 

Le Cerdeau se demande alors pourquoi ne pas se montrer plus exigeants et imposer une affectation un peu plus précise que la liste mentionnée à l’article L 210-1. (Lire la suite…)

La société ouverte et ses ennemis

Karl Popper dont Jacques Monod se sentait proche écrira à propos de « La société ouverte et ses ennemis » : « L’objet de ce livre est d’aider à la défense de la liberté et de la démocratie. Je n’ignore rien des difficultés et des dangers inhérents à la démocratie, mais je n’en pense pas moins qu’elle est notre seul espoir. Bien des exemples montrent que cet espoir n’est pas vain ».

En 1958, la régie privée Simon construisit un ensemble immobilier médiocre de 336 logements destinés aux pieds noirs d’Algérie sur le site Olivier de Serres à Villeurbanne. Les loyers et charges étant prohibitifs, les premiers locataires quittèrent les lieux ; leurs successeurs étant la plupart des travailleurs immigrés magrébins.

Charles Hernu obtint l’acquisition de l’ensemble Olivier de Serres sur Villeurbanne en 1976, avant de démolir les 7 barres et reconstruire 226 logements ainsi que 12 villas OPAC du Rhône de 1984 à 1985, dans ce quartier renommé Jacques Monod. La résidence Jacques Monod présente la particularité d’être la propriété indivise de 3 bailleurs : OPH Villeurbanne est habitat, Alliade habitat et l’OPH du Rhône.

La résidence s’est dégradée au fil du temps en raison du vieillissement et de la détérioration du bâti, de la précarisation de la population et de la fermeture des commerces de proximité. Murées en 1993, les villas seront partiellement démolies en 1999. Le quartier est repertorié en catégorie 2 du contrat de ville en 2000.

Une nouvelle réflexion (pré-étude de faisabilité) est confiée au groupement Sept-E.Selva-ICC en 2006 : Le centre régional d’hébergement des sportifs des années 70 sera remplacé par un foyer pour jeunes travailleurs ; le local qui abrite les activités culturelles et sociales a été rénové, la crèche agrandie, le groupe scolaire restructuré et la voirie requalifiée. Les villas entièrement démolies en 2008 par Villeurbanne Est Habitat seront remplacées en 2012 par des maisons de villes et des petits immeubles Alliade, lequel privilégiera l’accession sociale à la propriété.

 

La prophétie autoréalisatrice et le grain de sable (PAE et sites pollués)

La prise en compte du développement durable implique une densification du tissu urbain existant et un renouvellement de la ville sur elle-même (loi SRU de décembre 2000). A l’échelle du PLU, les territoires en friche, en déshérence ou sous-utilisés, sont à recenser, à diagnostiquer, voire à hiérarchiser en fonction des enjeux. Les projets de territoire doivent tenir compte de leurs atouts mais aussi de leurs contraintes (base Rhom).

Ainsi, les acteurs sont amenés à réutiliser des sites laissés en désuétude pendant des années. Ces sites ont majoritairement un passé industriel. La prise de conscience des problématiques qui leur sont liées est relative récente : Dominique Voynet, alors Ministre de l’aménagement et du territoire et de l’environnement, présenta une communication sur la politique des sites et des sols pollués pour la première fois en Conseil des Ministres en juin 2001.

Des ambitions stratégiques de développement territorial aux réalités concrètes de mises en œuvre des projets, le Grand Lyon utilise ses leviers normatifs (droit des sols, création de ZAC) et sa capacité budgétaire (maîtrise foncière, aménagement des espaces publics) pour amener les investisseurs privés à s’engager dans des opérations. Ceux-ci ne viennent que dans la mesure où leur engagement est suffisamment sécurisé et si la puissance publique prend à sa charge suffisamment d’investissements pour ouvrir des possibilités de plus-values.

Ce double lien créé, selon Paul Boino, Directeur de l’Institut d’urbanisme de Lyon, un contrôle croisé qui stabilise les acteurs publics et privés mais aussi la production de la ville en instituant une prophétie auto-réalisatrice : « les intentions stratégiques correspondent plus ou moins aux opérations réussies, car ce qui pourrait déroger est disqualifié à l’amont comme stratégie non pertinente, et à l’aval, comme opération infaisable économiquement ».

Ainsi, le projet urbain Carré de Soie compte de nombreux atouts : vastes réserves foncières, dynamique de développement de l’agglomération vers l’est, bonne desserte en transports en commun, bonne desserte routière, contexte d’agglomération favorable, éléments de patrimoine naturel et paysager ; mais aussi des contraintes : pollution des sols diffuse, localisation périphérique, mauvaise image du quartier (friche industrielle, Vaulx-en-Velin).

Selon Paul Boino, ce site est « concerné par la pollution industrielle ponctuelle des sols, laquelle ne menace pas l’équilibre de l’opération (p.155) ». Mais il écrira également : « le mode opératoire par projets du Grand Lyon tend à décomposer l’urbanisme en une juxtaposition d’opérations menées au gré des intérêts composés. Elle tend aussi à dépolitiser et à l’inverse à judiciariser sa possible mise en cohérence (p.229). »

La réhabilitation des sites soulève la question de la responsabilité en termes de pollution : qui va en payer le coût ? La détermination exacte du payeur est bien souvent confuse, ce qui engendre de lourdes et complexes négociations. D’autre part, les mesures prises en vue d’une remise en état du site sont fortement corrélées avec l’usage futur de celui-ci, ce qui soulève une seconde question : comment dépolluer et à qui revient la responsabilité de déterminer l’usage futur dont vont dépendre les investigations et les travaux à réaliser ? (Lire la suite…)

Gérard Collomb serait « néolibéral » selon une publication du Grand Lyon

« L’auto-critique » me paraît sévère : Le Président du Grand Lyon conduirait une politique dont les conséquences seraient néolibérales/néoclassiques, qualifiées de « ricardiennes », selon un ouvrage dirigé par le directeur de l’Institut d’urbanisme de Lyon (Paul Boino, membre de la fédé PS du Rhône), co-publié en 2009 par le PUCA et le Grand Lyon.

Le mode opératoire du Grand Lyon serait en rupture radicale avec le modèle classique de l’action publique qui, via l’impôt, conduit à neutraliser les intérêts individuels. Il s’écarterait également du modèle mutualiste qui octroie les contributions de tous à ceux qui en ont besoin, ou encore du modèle coopératif, qui unit les efforts de chacun dans une entreprise commune à la condition que chacun abdique une partie de son autonomie individuelle (p.227). 

Sa politique a certes en commun avec le keynésianisme de permettre de créer de l’emploi et donc de lutter contre le chômage, il utilise aussi la dépense publique pour soutenir l’activité économique ; pour autant son mode d’action ne contrebalance pas les cycles économiques, il ne résorbe pas les déséquilibres qu’engendrent les seules logiques de l’offre et de la demande et ne s’inscrit pas dans une politique d’allocation des ressources en fonction de la demande mais bien davantage dans une politique de l’offre qui bâtit, non pas seulement, mais surtout, ce qui est économiquement rentable (p.241). Ainsi, son mode d’action ne répond pas à certains enjeux majeurs : la ville non pas pour les seuls ménages solvables mais pour tous.

Corrélativement, ce qui est produit ne rend pas compte d’un intérêt général, qu’il soit défini comme relevant du choix discrétionnaire d’une autorité politique de tutelle ou de l’analyse surplombant des besoins d’un territoire donné. Il ne rend pas compte non plus d’un intérêt commun car les accords restent discutables, d’où leur fragilité face au débat contradictoire et la nécessité d’en organiser la présentation contrôlée au public ou plutôt à des publics choisis. (Lire la suite…)

Des avenants aux concessions d’aménagement (ZAC) illégaux

Dans sa décision du 18 novembre 2011, le Conseil d’Etat a confirmé l’ineffectivité de la loi du 20 juillet 2005 relative aux conventions d’aménagement, rappelant ainsi la supériorité de la jurisprudence européenne.

En effet, la jurisprudence « Telaustria » du 7 décembre 2000 de la Cour de justice de l’union européenne (CJUE) soumet l’ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l’égalité d’accès à ces contrats. Dans son arrêt « Auroux » du 18 janvier 2007, la CJUE rappela que la passation de convention d’aménagement sans publicité préalable ni mise en concurrence est illégale.

Or, la loi de juillet 2005 relative aux conventions d’aménagement chercha à sauvegarder les précédentes concessions d’aménagement passées sans mise en concurrence entre les opérateurs. Ainsi, à l’époque, Gilles de Robien (Centristes), Ministre de l’équipement de Jean-Pierre Raffarin déclara-t-il, avant de devenir Ministre de l’Education nationale en mai : « les conventions signées dans le passé ne seront pas remises en cause. Il ne faut pas attendre que la nouvelle loi ait été votée pour signer les conventions des ZAC en cours de création. »  

Ainsi, dans sa décision du 18 novembre 2011, le Conseil d’Etat considère comme étant sans base légale toute concession d’aménagement conclue sans publicité préalable ni mise en concurrence, ou tout avenant relatif à ladite convention, ou tout acte détachable dudit contrat pris après le 7 décembre 2000. Ce qui laisse planer cinq bonnes années (2000-2005) d’insécurité juridique sur les actes administratifs pris, voire au-delà de 2005.

La solution consiste bien sûr à mettre fin au plus vite aux concessions d’aménagement conclues illégalement encore en vigueur, et d’éviter de prendre de nouveaux avenants, lesquels étaient d’autant plus facilités qu’il n’y avait pas eu de mise en concurrence préalable.  Rappelons au passage que l’avenant d’un contrat entaché de nullité est lui-même nul et ne saurait régulariser le contrat initial (cf TA Versailles 6 juin 1996, Sté Aubettes c/Pdt CG Seine et Marne ; CRC Aquitaine, 11 mars 2001, District de Bayonne-Anglet-Biarritz). (Lire la suite…)

Le projet urbain partenarial (PUP)

La loi du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et de lutte contre l’exclusion a introduit le projet urbain partenarial (PUP), un outil contractuel de préfinancement des équipements publics par les constructeurs ou aménageurs, nécessaires aux futurs usagers. Le décret d’application est sorti le 22 mars 2010.

Rappelons brièvement les intentions du législateur, lequel a souhaité faire appel au secteur privé afin de pouvoir faire face à la crise du logement – notamment eu égard aux désastreuses ventes à la découpe (ex groupe Gecina), répondre à l’urgence et endiguer les situations d’exclusion et de grande précarité.

Cet urbanisme opérationnel d’initiative privée (PUP) se différencie du Programme d’aménagement d’ensemble (PAE), d’initiative purement publique mais ne pouvant être modifié, ainsi que de la Zone d’aménagement concertée (ZAC). Au sein d’un PUP, les constructeurs et aménageurs disposent de la maîtrise foncière et financent l’équipement public, lequel est réalisé par la collectivité/EPCI.

Bien que recommandé par certains techniciens dans le cadre du projet « Grand Stade », le code de l’urbanisme (article L 332-11-3) exclut toutefois le recours au PUP en zone agricole ou en zone naturelle et forestière, ce qui fait qu’une telle option n’aurait pu être retenue dans le cadre de l’OL Land, sauf à modifier le zonage des parcelles classées A et N en zones AU ou U avant de réaliser les préemptions (nb : cette  disposition aurait été moins défavorable aux agriculteurs évincés).

Le recours au PUP implique la présence d’une ou de plusieurs opérations d’aménagement ou de construction dans un périmètre délimité, induisant une opération d’une certaine ampleur. Le PUP ne permet qu’une contractualisation du financement des équipements publics (ex tram T3) à l’exclusion des équipements propres (Grand Stade privé), lesquels ne sont réalisés que dans l’intérêt exclusif d’une opération d’aménagement ou de construction (OL Land).

Les équipements publics (T3) doivent excéder les besoins  du seul propriétaire. Ainsi, le contrat de PUP exclut les travaux nécessaires à la viabilité et à l’équipement de la construction, du terrain d’aménagement, notamment en ce qui concerne la voirie, l’alimentation en eau, gaz et électricité, les réseaux de télécommunication, l’évacuation et le traitement des eaux et matières usées, l’éclairage, les aires de stationnement, les espaces collectifs, les aires de jeux et les espaces plantés (C.urb., art L 332-15).

Par contre, en application des principes de « lien direct » et de « proportionnalité », un PUP pourra financer les travaux de voirie tels que la réalisation de carrefours ou de ronds points, ou encore de travaux concernant l’extension de réseaux d’assainissement, d’eau ou d’électricité dont la longueur excède 100 m. La convention pourra mettre à la charge des propriétaires fonciers, des aménageurs ou des constructeurs, que le coût des équipements publics (T3) répondant aux besoins des futurs usagers des constructions à édifier (Grand Stade) dans le périmètre fixée par la convention ou lorsque la capacité des équipements programmés (T3) excède ces besoins (OL Land), la fraction du coût proportionnelle à ceux-ci (C.urb. art. L 332-11-3).

Ainsi, la collectivité/EPCI se doit d’indiquer la liste des équipements publics (TC) qu’elle s’engage à réaliser pour répondre aux besoins des futurs usagers des constructions projetées. Les propriétaires, constructeurs ou aménageurs doivent en contrepartie préciser l’opération d’aménagement ou de construction qu’ils souhaitent entreprendre. Le contrat détermine le montant des participations à payer par les personnes privées et celui qui restera à la charge de l’administration (participation pour le débranchement de T3 au Grand Stade chiffré à 33 M€ / versus TLE – future taxe d’aménagement – actuellement évaluée à 4.5 M€ sur 2 ans, soit 22.5 M€ sur 10 ans - l’exonération ne pouvant excéder 10 ans).

Le paiement par les opérateurs privés peut s’effectuer soit sous la forme d’une contribution financière, soit par des apports de terrains bâtis ou non bâtis. La participation des constructeurs ne peut se faire sous la forme de travaux réalisés pour le compte de la commune (ex : éclairage sur Chassieu), car dans ce cas, une procédure de mise en concurrence s’impose. Le régime juridique du PUP permet aux collectivités/EPCI d’organiser, à leur avantage, le financement par des personnes privées de tout ou partie des équipements publics rendus nécessaires par des opérations d’aménagement ou de construction.

Les contrats de partenariat (PPP)

L’ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat dit « ordonnance PPP » est le fruit de l’habilitation donnée par le législateur au gouvernement (loi du 2 juillet 2003), permettant à l’administration de souscrire des « marchés publics dits complexes ».

Ce texte permet à la puissance publique de confiée à des personnes privées, par des contrats globaux, la réalisation et/ou la gestion d’ouvrage ou de services (conception, réalisation, transformation, exploitation, financement, ou une combinaison de ces différentes missions).

Les contrats de partenariat offrent aux collectivités, une réponse dans un cadre budgétaire contraint, une économie de temps, permettent également de privilégier une gestion de prestations intégrées comprenant, si le contrat le prévoit, l’entretien de l’équipement ; mais ils soulèvent des questions relatives à l’égalité d’accès des entreprises à la commande publique, interrogent la protection des propriétés publiques et le bon usage des derniers publics.

Dérogatoires au droit commun, plusieurs critères permettent de recourir aux PPP. Si l’urgence (ressources : autorité) puis la technicité des projets (ressources : organisation) semblent avoir été dans un premier temps soulevées, le critère relatif à l’économie (ressources : finances) semblent à présent prendre le pas, avec comme toile de fond, la recomposition de l’Etat et son corollaire, la privatisation des territoires urbains (ressources : modalités. ex : constructions de collèges par les Conseils Généraux).

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En effet, l’ordonnance de 2004 permet de déroger à certaines dispositions du Code des marchés publics (lequel interdit de différer le paiement d’un ouvrage au delà de sa réalisation) et de la loi MOP du 12 juillet 1985 (laquelle interdit à la personne publique de se défaire de sa qualité de maître d’ouvrage).  La collectivité rémunère le co-contractant par un prix, tout au long de l’exécution d’un contrat de longue durée, en n’étant pas maître d’ouvrage.

D’autres outils juridiques PPP autorisant la dévolution à un partenaire de la conception et/ou exploitation d’ouvrages existent, tels que l’autorisation d’occupation temporaire (AOT, loi du 25 juillet 1994) et le bail emphytéotique administratif (BEA, loi du 21 février 1996). Par la suite, il fut autorisé de cumuler les fonctions de conception et de réalisation à celle d’entretien de l’ouvrage (équipement sécurité intérieure, loi LOPSI du 29 août 2002 ; justice, loi LOPJI du 9 septembre 2002 ; défense, loi de programmation du 27 janvier 2003).

Dans sa décision du 26 juin 2003, le Conseil Constitutionnel autorisa la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique, à condition qu’elles répondent à des motifs d’intérêt général, tels que l’urgence, qui s’attache en raison de circonstances particulières ou locales à rattraper un retard préjudiciable, ou la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement/service. Les critères retenus sont donc celui du co-financement, de l’urgence et de la technicité.

Ainsi, l’urgence permettant de brûler les étapes et de rattraper le temps perdu a pu être établie lorsque l’ordre public, la sécurité des personnes et des biens, l’égalité devant la justice, la nécessité des peines, la santé et la dignité des personnes incarcérées et la continuité de  divers services publics aurait été autrement gravement mise en cause (loi Lopsi et Lopji).

Dans sa décision du 29 octobre 2004, le Conseil d’Etat a précisé la condition alternative (urgence ou complexité du projet) permettant le recours au PPP.  La complexité du projet doit être telle que l’administration n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir son montage financier ou juridique.

L’instrument ayant peu de succès, la loi du 9 juillet 2008 a tenté d’étendre le périmètre des PPP aux projets présentant un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que les autres contrats, et en établissant une présomption d’urgence élargie aux infrastructures de transport, à la rénovation urbaine, à la mise en accessibilité, à l’efficacité énergétique…

Dans sa décision du 24 juillet 2008, le Conseil Constitutionnel estimera que les PPP doivent rester exceptionnels : Ils demeurent possibles lorsqu’il est explicitement démontré, par une analyse approfondie, que leur bilan économique est plus favorable que celui des autres contrats. Le bilan économique de ces PPP reste toutefois à ce jour encore à démontrer (cf bilan du symposium sur les PPP, ENA, 9 juin 2009 ; prépa ENA, IPDGE/MINEFI, avril 2012).

Par exemple, lorsque le modèle économique consiste à faire financer une infrastructure en PPP (TOP) chiffrée à 2.5 milliards d’euros, en pensant que les recettes de péages pourront rapporter 1 Mds d’euros, alors que les bénéfices des péages voisins (BPNL) se chiffrent en moyenne  à 14 M d’euros/an sur 10 ans, on en déduit qu’il faudrait alors plus de 70 ans et non 15 pour solvabiliser l’infrastructure. Le modèle économique n’est donc pas viable car aucune banque ne prête sur des durées aussi longues (en principe, 10 ans maxi, seules 3 banques suivent jusqu’à 20 ans), à moins de démontrer que les flux  seront 5 fois plus importants sur la nouvelle infrastructure.

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Dans leur article « de l’innovation instrumentale à la recomposition de l’Etat » de janvier 2010, Pierre Lascoumes et Patrick le Galès expliquent que chaque annonce d’une nouveauté instrumentale (les PPP) est en général accompagnée de trois grands types de justification :  

1. Elle se veut d’abord un geste politique, elle cherche à produire un effet symbolique d’autorité, de rupture avec les actions antérieures. Or, on constate que le pouvoir judiciaire cherche à juguler l’enthousiasme des exécutifs pour ces nouveautés à caractère dérogatoire.

2. Elle traduit aussi une recherche d’efficacité. La rupture énoncée se veut d’abord une solution à l’échec des instruments d’actions antérieurs. « Le changement dans les moyens d’action se veut donc rationnel, même s’il s’agit souvent d’un postulat non démontré. ».

3. La rationalité de l’innovation est aussi axiologique, c’est-à-dire porteuse de valeurs dont l’introduction est censée renouveler ou enrichir l’action publique : la modernisation, la déréglementation et l’ouverture au marché…

Si les instruments législatifs et réglementaires (ordonnance) continuent d’emprunter des formes légales routinisées qui constituent l’archétype de l’interventionnisme d’Etat, les nouveaux types d’instruments (PPP), moins dirigistes, sont basés sur la communication et la concertation (Mission MAPPP).

L’Etat devient animateur ou coordinateur (actions de mobilisation, d’intégration et de mise en cohérence). « Ces nouveaux instruments tirent davantage leur légitimité de l’image moderniste et surtout libérale de l’action publique dont il est porteur, que de leur efficacité réelle qui est d’ailleurs rarement évaluée (Gaudin, 1999). ». Reste aussi à l’Etat les instruments communications et informatifs (ex saisine de la CNDP).

Selon les auteurs, c’est essentiellement l’invalidation des instruments anciens qui est porteuse des transformations. Ils démontrèrent « à quel point les jeux successifs de substitution des instruments de financement des collectivités locales en Grande Bretagne ont permis de maintenir et en partie de dissimuler une politique constante de restriction budgétaire ; cette manipulation rapide des instruments révéla un bonneteau gouvernemental bien assumé ».

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Certaines collectivités peuvent être attirées par ces nouveaux instruments. On imagine cependant mal comment une collectivité pourrait à la fois déclarer ne pas être en mesure de pouvoir gérer la « complexité du projet » et donc d’établir « son montage financier et juridique », quoiqu’en mesure de « négocier le contrat » à son avantage ?

Quant à l’urgence, lorsque l’on met plus de 10 ans pour mettre aux normes certains équipements/infra (tunnels), peut-on encore sérieusement invoquer l’urgence sans évoquer une faute de gestion (provision pour amortissement, GER ?).

Rappelons juste au passage que les clauses relatives aux gros entretiens et renouvellement prévoient en principe de renouveler les ouvrages au fil de l’eau, de lisser les dépenses, de limiter les interventions d’urgence et de respecter les obligations réglementaires suivant l’instruction technique pour la surveillance et l’entretien des ouvrages d’art (circulaire du 16 février 2011 relative à la publication de la nouvelle ITSEOA, laquelle a remplacé l’instruction de 1979 modifiée en 1995 + guide technique : tunnels – tranchées couvertes – galeries de protection).

L’appât serait plutôt d’ordre purement financier : où trouver les crédits pour financer de lourdes infrastructures, renvoyant à notre vision politique/stratégique du développement urbain. De plus, Certains diront que les PPP présentent l’avantage de ne pas considérer les travaux comme des investissements (pas d’incidence sur la PPI). Outre le fait que le raisonnement est quelque peu inquiétant, ne tenant pas compte du principe de « sincérité » et donc de la prévisibilité budgétaire (hors PPF), ceci n’est pas tout à fait juste : La consolidation dépend du portage politique (avis du CNOCP) et du portage du risque (avis d’Eurostat).

Concernant le portage politique, l’avis du CNOCP dit ceci : « L’équipement défini au contrat entrant dans le champs d’application de l’avis est comptabilisé en tant qu’immobilisation corporelle au bilan de l’entité publique lorsqu’il est contrôlé par celle-ci ». Le contrôle comprend : « la maîtrise des conditions d’utilisation de l’équipement, ainsi que la maîtrise du potentiel de service et/ou des avantages économiques futurs dérivés de cette utilisation ».

En général, sur des infrastructures déjà existantes, le contrôle de la collectivité est réputé déjà exister, ce qui induit une consolidation au budget. Lorsque le coût de l’équipement ne peut être déterminé de façon fiable, sa comptabilisation est reportée au moment où l’entité publique évalue son coût de manière fiable (par exemple, lors de la mise en service du bien).

Concernant le portage du risque, selon F. Marty de l’OFCE, quand le privé maîtrise la classe de risque relative à l’équipement, ce dernier peut porter le risque dans la mesure où ses capacités et son expérience de contrats comparables lui permet de le gérer plus efficacement. Par contre, pour des contrats de montants trop élevés pour la surface financière d’une entreprise donnée ou portant sur des équipements dont la réalisation ou l’exploitation seraient trop risquées, la collectivité, en tant que meilleure mutualisation des risques, doit intégrer l’opération dans ses comptes.

• Risque de construction (dépassements de délai et de coût, non respect des normes spécifiés ou incapacité du prestataire à réaliser l’équipement). Si la collectivité est tenu de débuter ses paiements indépendamment de la fourniture du service, si elle vient à en modifier les spécifications ou à apporter son concours au prestataire, elle est réputée assumer le risque de construction. Si la collectivité exerce une influence déterminante sur la conception de l’infrastructure et la définition des services que celle-ci pourra rendre, elle sera réputée détenir le contrôle économique de l’actif et devra donc le consolide.
• Risque de demande : la collectivité est réputée supporter le risque si ses paiements son indépendants du niveau effectif de la demande des utilisateurs finaux. Dans pareil cas, le prestataire est exonéré du risque du marché. Les effets des garanties publiques sont des risques « contingents » : Le risque doit être consolidé si la collectivité garantit au partenaire privé un niveau donné de retour sur investissement quelle que soit l’utilisation effective du service fourni. A contrario, plus la part des revenus en provenance de tiers est élevé dans les flux totaux, plus forte sera la présomption d’un contrôle économique par le partenaire privé.
• Risque de disponibilité et obsolescence de l’infrastructure (Incapacité du prestataire à fournir le volume d’équipement, le niveau ou la qualité du service contractuellement prévus.) La collectivité est réputée supporter le risque si elle ne peut appliquer des pénalités significatives au prestataire. Si à contrario, elles sont suffisamment élevées, le partenaire privé est effectivement en risque.
• Risque de valeur résiduelle à l’issue de la période contractuelle. Cela concerne les dispositions relatives au devenir de l’actif en fin de contrat. Si la collectivité a une obligation de rachat hors du marché ou si elle a payé le bien au travers de redevances annuelles surestimées par rapport au prix de la prestation, le contrat est consolidé. Mais si in fine, le bien reste propriété du prestataire et s’il garde une valeur économique significative, le contrat est déconsolidé. Il en  va de même si la collectivité détient une option d’achat du bien à la valeur du marché.

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Si l’on considère que le PPP doit être consolidé dans les comptes de la collectivité, un arrêté du 16 décembre 2010 relatif à l’instruction budgétaire et comptable M14 précise qu’à compter de l’exercice 2011, l’instruction budgétaire et comptable M14 annexée et l’arrêté du 27 décembre 2005 modifié est modifiée de la façon suivante :

Acquisition d’une immobilisation par voie de contrat de partenariat public privé.
« La partie de la rémunération des contrats de partenariat public privé représentant la part investissement versée avant la mise en service du bien est enregistrée au débit du compte 235 « Part investissement PPP » (opération réelle). Lors de la mise en service du bien objet du contrat de PPP, le bien est intégré au compte 21 approprié pour sa valeur totale correspondant au coût d’entrée chez le partenaire privé. La contrepartie est enregistrée par opérations d’ordre non budgétaire : au compte 235, pour la part investissement d’ores et déjà payée ; au compte 1675 pour la part investissement restant à payer.

Les travaux soulignent que le choix d’un PPP peut participer d’une logique d’opportunisme budgétaire visant à éviter de rendre compte des investissements publics. Ainsi, une collectivité plus soucieuse de préserver la structure de son bilan (même artificiellement) que de maximiser l’efficacité économique du contrat, peut accepter de rémunérer de façon déraisonnable le prestataire privé pour la prise en charge de quelques risques additionnels de façon à faire retomber son exposition sous la barre fatidique des 50%.

De même, il est arrivé qu’un contractant public ait minimalisé artificiellement la charge annuelle liée à la signature du contrat, en définissant une durée d’étalement des paiements dépassant la durée de vie économique des biens ou en optant pour une amortissement financier à annuités progressives, permettant d’imputer en fin de contrat la part la plus significative des remboursements.

En conclusion, les résultats dépendent fortement des hypothèses retenues, et quelques points d’écart sur un taux suffisent parfois à inverser les conclusions du bilan comparatif, selon Gaëtan Huet de « Partenaires finances locales ».  Cela soulève des problèmes méthodologiques en matière de monétarisation du risque et explique sans doute la difficulté actuelle que rencontrent les pouvoirs publics afin d’évaluer correctement l’instrument « PPP ». Tout dépend de la qualité de la négociation initiale…et de celle des négociateurs. 

Une interco est-elle compétente pour financer les bretelles d’une voirie nationale ?

Une intercommunalité, ayant pour compétence la voirie communautaire, est-elle compétente pour financer les bretelles d’une voirie nationale (domanialité Etat) ?

Si la technique contractuelle occupe une place importante dans l’action administrative, le choix des personnes publiques de contractualiser leurs relations peut a priori surprendre : L’ouverture des grands boulevards parisiens n’a-t-elle pas été réalisée sous le second Empire sur la base d’une convention conclue le 3 mai 1958 entre l’Etat et la Ville de Paris ? Les relations entre l’Etat et les collectivités, notamment au travers de l’équilibre entre libre administration et contrôle de légalité, pourraient nous laisser croire  que  la technique contractuelle soit exclue, or elle se développe. La répartition des compétences entre les collectivités locales, et l’instauration de relations régies par un cadre législatif et réglementaire, pourraient également nous laisser à penser qu’il existe des restrictions au recours à la technique contractuelle…

Le Conseil d’Etat érigera le principe de liberté contractuelle en PGD (CE, 29 janvier 1989, Sté Berry-Loire). Le Conseil constitutionnel tardera à donner une assise constitutionnelle à ce principe, considérant in fine que « ces bornes ne peuvent être fixées que par la loi » (Cons. Const., 10 juin 1998). C’est pourquoi, en cette matière comme en d’autres, la règle de spécialité s’applique aux établissements publics : ils ne peuvent proposer leurs services/co-financements que dans les limites de leurs compétences statutaires.

En effet si, en ce qui les concerne, les collectivités locales bénéficient d’un champ d’action plus large par l’effet de la clause de compétence  générale, aux termes de laquelle communes, départements et régions règlent par leurs délibérations les affaires les concernant, la question de l’intérêt de la collectivité qui offre ses services/financements, comme celle de la compétence territoriale, peuvent être posées, lorsque celle-ci intervient pour gérer/financer un service relevant d’une autre collectivité/Etat.

Aussi, afin que l’intercommunalité puisse financer les bretelles d’une voirie nationale, un précédent cas d’école nous montre que le Préfet  procéda à un échange de foncier avec l’intercommunalité, ceci afin que la voirie soit déclarée d’intérêt communautaire, permettant ainsi son financement (Convention du 23 septembre 2002, échangeur du Tronchon sur Dardilly-Limonest).

Extrait de la convention « La Communauté urbaine assurerait la totalité des acquisitions foncières nécessaires à l’opération ; les terrains d’assiette des équipements sous maîtrise d’ouvrage de l’Etat lui seraient rétrocédés gratuitement »). La convention en annexe indique ainsi « Le principe retenu est que chaque partenaire assure la maîtrise d’ouvrage des travaux relevant de sa domanialité et de ses compétences,  compte tenu de ses attributions légales en vigueur à la date de la signature de la présente convention. Un plan joint à la présente convention précise les territoires respectifs de l’Etat et du Grand Lyon. ».

La réponse à la question posée « Une intercommunalité, ayant pour compétence la voirie communautaire, est-elle compétente pour financer les bretelles d’une voirie nationale (domanialité Etat) ? » est donc a priori, sans ce précédent tour de passe-passe, négative.

Certains diront que la loi sur la réforme territoriale permettra aux collectivités de financer les ouvrages d’Etat. En effet, la loi sur la réforme territoriale prévoit dans son article 76 que « les collectivités peuvent financer toute opération dont la maîtrise d’ouvrage relève de l’Etat ou de ses établissements publics. Le présent article entre en vigueur le 1er janvier 2012. Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’application du présent article. ».

La convention passée entre l’intercommunalité et l’Etat pour financer une voirie nationale repose-t-elle dans ce cas sur une base légale ?

A ce jour, le décret d’application régissant l’article 76 n’est pas sorti. La jurisprudence tient toutefois compte de la (bonne) habitude administrative et considère que l’acte réglementaire non encore publié peut légalement servir de fondement à une décision prise pour son application, laquelle n’est pas illégale de ce seul fait. Mais cette décision ne pourra elle-même entrer en vigueur que lorsque le texte réglementaire d’origine (le décret) sera lui-même applicable (CE, 18 juillet 1913, syndicat national des chemins de fer).

Mais surtout, l’exception relative au financement croisé des ouvrages étatiques concerne les collectivités territoriales, sans qu’il soit précisé que ce dispositif s’applique également à leurs groupements,  lesquels sont et seront toujours régis par le principe de spécialité.

Des exceptions demeurent cependant : selon l’article 28 de la loi du 22 juillet 2009 relative au développement et à la modernisation des services touristiques, les collectivités territoriales, ainsi que leurs groupements, peuvent réaliser ou concourir à la réalisation des ouvrages et équipements nécessaires au fonctionnement et à la desserte des enceintes sportives, quelle que soit la propriété privée ou publique de ces installations, pourvues qu’elles soient reconnues d’intérêt général. Tout repose donc sur la DIG, dans ce cas de figure.

Les établissements publics fonciers locaux (EPFL)

« La question foncière” est apparue dans un contexte marqué par la croissance urbaine à l’aune des 30 glorieuses. C’est ainsi que des établissements publics fonciers virent le jour dès 1962, dans un premier temps pilotés par l’Etat  (Région parisienne, Seine Normandie, Métropole Lorraine). 

Grâce à leur politique d’anticipation foncière, ces EPIC facilitèrent l’aménagement de villes nouvelles, de zones industrielles-portuaires et touristiques dans les années 70. Cet outil fut préféré aux SEM, lesquelles auraient alors été suspectées d’éventuels profits spéculatifs et entrent dans le champ concurrentiel, bien que détenues majoritairement par les pouvoirs publics (50 à 85% du capital).

Depuis la loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005, on distingue dorénavant les établissements publics d’aménagement d’Etat, qui peuvent réaliser toutes les opérations d’aménagement prévues par le code de l’urbanisme et les acquisitions foncières nécessaires, des établissements publics fonciers qui peuvent réaliser les acquisitions foncières et les opérations immobilières et foncières de nature à faciliter l’aménagement ultérieur des terrains. 

Puis la loi du 13 juillet 2006 créa les sociétés publiques d’aménagement (SPLA), sociétés anonymes dont le capital détenu au minimum par 2 collectivités est à 100% public, puis les sociétés publiques locales (SPL) en 2010 dont le succès est escompté, et peut-être prochainement la sociétés locales de partenariat (SLP), dans lesquelles le secteur public serait minoritaire (34 à 39% du capital) et pour lesquelles l’avenir serait plus incertain. Preuve s’il en est que les pouvoirs publics souhaitent garder la maîtrise de l’aménagement et donc de la planification.

Progressivement, les collectivités locales s’emparèrent de la question. En 1976, le Conseil Général du Puy de Dôme et les communes de l’agglomération clermontoise lancèrent le premier syndicat mixte d’action foncière, mais il fallut attendre la LOV du 13 juillet 1991 pour que les collectivités se saississent véritablement du sujet, soit 10 ans après les premières lois de décentralisation. 

Dans un nouveau contexte marqué par la métropolisation des territoires, de nombreuses communes décidèrent de se doter d’un Etablissement public foncier local, avec cette fois-ci pour objectif de pallier aux déséquilibres sociaux de leur territoire. Il faudra attendre la loi SRU du 13 décembre 2000 pour que les Départements et Régions puissent être associés dès le départ au processus.

Par ailleurs,  la loi LOADDT du 25 juin 1999 imposera un volet foncier dans les futurs contrats d’agglomération, ce qui poussa de nombreux EPCI à créer leur propre établissement foncier entre 2002 et 2007 (CA Grenoble Alpes métropole, CA Dijon, CA Grand Toulouse, CA Perpignan-Méditerranée, Savoie-Chambéry Métropole…) et des observatoires fonciers sont en cours de création (Grand Dijon, Grand Avignon…). La communauté urbaine serait la bonne échelle selon le Directeur de l’Association des études foncières.

Ces EPFL ont pour mission de mener les études nécessaires à la maîtrise foncière, à réaliser des opérations d’achat, de portage, de gestion et de remise en état des terrains (dépollution), de revendre les terrains aux collectivités ou à leurs opérateurs et de conseiller les collectivités (ingénierie technique et financière, expertise). Ils peuvent ainsi agir par voie d’aquisition à l’amiable, par voie d’expropriation (DUP) ou encore par voie de préemption pour le compte des collectivités (sur les ENAP notamment).

Depuis la loi ENL du 13 juillet 2006, ces établissements devraient  pouvoir s’appuyer sur la base OEIL (observatoire des évaluations immobilières locales) et la base BNDP du projet Copernic (base nationale des données patrimoniales). 

Le financement des EPFL est généralement assuré par un portage des collectivités sur les 6 à 8 premières années avant qu’ils n’arrivent à s’autofinancer, par les emprunts et recettes pour prestations rendues et par des produits fiscaux.

Certaines collectivités ont souhaité prélever une taxe spéciale d’équipement (en moyenne 6,2 euros/habitant/an – maximum 20 euros/habitant/an) quand d’autres ont préféré adosser les recettes sur les droits de mutation à titre onéreux (en moyenne 15% des droits de mutation). Enfin, certains EPCI ont décidé de réaffecter les produits des prélèvement sur les ressources fiscales des communes assujetties au 20% de logements sociaux de la loi SRU mais ne les respectant pas.

L’établissement devra respecter le SCOT, le PLU-PLH ainsi que le plan de mandat (PPI) de la collectivité. En principe, ses interventions sont encadrées par des conditions d’information préalable et de transparence : Aucune opération ne peut être réalisée sans l’avis favorable de la commune sur le territoire de laquelle l’opération est prévue. Cet avis est réputé donné dans un délai de deux mois à compter de la saisine de la commune. Lorsque l’EPF intervient dans une commune membre dans le cadre d’une convention passée avec cette dernière, cette convention vaut avis pour les actions foncières prévues par ladite convention.

Mais à l’heure où l’on reproche aux collectivités locales le surcroît de strates si peu lisibles et si peu accessibles aux concitoyens, est-il judicieux de créer une énième personnalité morale ? L’EPFL traduit-il un empilement de compétences trop technocratique et trop coûteux, ou est-ce un outil au service d’une meilleure coordination institutionnelle, d’autant plus utile lorsque la maîtrise foncière est partagée entre plusieurs collectivités sur un même territoire  ? Et dans ce cas, quel serait l’échelon pertinent : régional, intercommunal ou départemental ?

Tout est une question de vision politique et de moyens (humains et financiers) que l’on souhaite affecter à la maîtrise de l’étalement urbain et sa politique de réserve foncière. Les opportunités foncières peuvent en effet atteindre 20 à 25% du coût  de la construction lorsqu’il s’agit de logement social, voire de 50% s’il s’agit d’une maison individuelle. 

Le droit de préemption urbain (bien que les DIA ne représente que 1 à 2% des transactions immobilières) est utile si l’opération s’intègre dans un projet prévu dans le cadre du plan de mandat, d’autant que la jurisprudence administrative exige une préemption fondée sur un projet existant précis (Le rapport du Conseil d’Etat de 2007 rédigé par Jean Pierre Duport propose la création d’un “droit de préférence”, toujours motivé par l’intérêt général, mais sans projet précis). Passées 5 années après acquisition, la collectivité peut cependant disposer du bien comme elle l’entend.

Lorsque le projet concerné est décidé et afin d’éviter la mobilisation de foncier difficile à entretenir sur la durée, la collectivité peut aussi recourir à l’acquisition amiable ou à l’aide d’une DUP si nécessaire. Il n’est cependant pas dit qu’en cas d’échec sur la négociation, le prix de la DIA n’ait pas flambé, mais la négociation en temps réel présente l’avantage d’éviter des dépenses inutiles ou prématurées.

Quant aux biens expropriés, ils doivent avoir reçu dans les 5 années la destination initialement prévue, à défaut, sauf nouvelle DUP, les propriétaires peuvent exiger la rétrocession de leurs biens. 

Pour les réserves foncières (DPUR), les enveloppes budgétaires doivent être consacrées à des interventions sur des secteurs stratégiques, par anticipation grâce à l’inter-SCOT (dense) et au PLU (secteurs de mixité sociale), lesquels s’élaborent en général de pair et non l’un avant l’autre.

Pour ce qui est du logement social, l’EPCI peut prendre à sa charge le foncier  en le mettant à disposition des petites communes et financer des réhabilitations en logements conventionnés. Les pouvoirs publics peuvent aussi créer des zones d’aménagement concerté ou différé (ZAC/ZAD) et établir une péréquation dans une opération d’aménagement entre le logement social et le logement privé par une négociation avec les aménageurs privés.

Concerter les acteurs (cabinet d’études, aménageur, promoteur) le plus en amont permet de mieux cibler les attentes au regard du foncier disponible et définir ensemble le plan-masse (cf réseau APPEL des éco-entreprises de la Région Rhône-Alpes).

Enfin, dans un rapport sur le DALO, le CESE propose pour financer le logement social, de taxer le stock de terrains nus constructibles et d’imposer aux communes qui ne respectent pas l’article 55 de la loi SRU de prendre en charge la différence entre le loyer payé et le loyer social applicable au demandeur.

Pour ce qui est du premier point, la loi Borloo du 13 juillet 2006 donne déjà la possibilité aux collectivités de majorer la valeur locative des propriétés non bâties classées en zone urbaine (maximum 3 euros/m2 – cf conseil municipal d’Autun).

Et comme l’a souligné Alain Juppé lors de la conférence des villes 2010, dans un contexte financier difficile pour les collectivités locales,  on peut s’étonner du fait que l’Etat réalise de trop fortes plus-values sur les produits de  cessions de son patrimoine immobilier aux collectivités locales désireuses d’augmenter leur parc de logement social.

En 2007, le gouvernement avait annoncé un “plan de mobilisation foncière” permettant d’ici 2012 la mise en chantier de 60 000 logements sur des terrains publics à céder, sachant qu’en 2006, la loi d’engagement national pour le logement avait porté la décote de la valeur des terrains à 35% dans les zones tendues. Or, il semblerait que l’Etat soit tiraillé entre ses objectifs de cohésion sociale et ses objectifs de réduction budgétaire/fiscale.

Définition de la densité

Densité bâtie à la parcelle : s’exprime par un COS (surface utile/surface terrain) qui varie en milieu urbain entre 0.25 (pavillon périurbain) et plus de 4 (immeuble dense).

Densité bâtie à l’îlot : intègre dans le calcul les voiries de dessertes immédiates. Elles augmentent la surface de référence d’un coefficient qui peut aller de 1.2 (voirie optimisée) à 1.4 (voirie surdimensionnée). Un COS à la parcelle de 1 correspond donc à un COS à l’îlot de 0.8.

Densité résidentielle : nombre d’habitant à l’hectare. La surface habitable dans un pays occidental est de l’ordre de 50 m2. Un COS à l’îlot de 0.8 correspond approximativement à une densité résidentielle de 160 habitants à l’hectare (10 000 % 62.5).

Densité urbaine : ajoute à la densité résidentielle les surfaces correspondant aux usages non résidentiels : équipements collectifs, espaces publics, activités économiques, voiries principales. Ces autres usages représentent environ 40% des surfaces totales (hors industries). La densité à l’îlot de 160 habitants/ha devient alors une densité urbaine de 100 habitants à l’hectare.

Densité humaine : ajoute les emplois aux habitants. Le nombre moyen d’emploi par habitant est de l’ordre de 0.4 en France. Il est de l’ordre de 1 à Paris.

Densité communale : ajoute à la densité urbaine les surfaces non urbanisées tels que les fleuves, les espaces agricoles ou naturels.

Nombre d’habitants permettant d’amortir un équipement de type :

Boulangerie, Médecin généraliste : 1000 habitants

Boucherie, Ecole primaire : 2000 habitants

Collège : 5000 habitants

Supermarché, Cinéma, Lycée : 10 000 habitants

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Haentjens, J., La ville frugale, un modèle pour préparer l’après-pétrole, Fyp, octobre 2011.