Les contrats de partenariat (PPP)

L’ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat dit « ordonnance PPP » est le fruit de l’habilitation donnée par le législateur au gouvernement (loi du 2 juillet 2003), permettant à l’administration de souscrire des « marchés publics dits complexes ».

Ce texte permet à la puissance publique de confiée à des personnes privées, par des contrats globaux, la réalisation et/ou la gestion d’ouvrage ou de services (conception, réalisation, transformation, exploitation, financement, ou une combinaison de ces différentes missions).

Les contrats de partenariat offrent aux collectivités, une réponse dans un cadre budgétaire contraint, une économie de temps, permettent également de privilégier une gestion de prestations intégrées comprenant, si le contrat le prévoit, l’entretien de l’équipement ; mais ils soulèvent des questions relatives à l’égalité d’accès des entreprises à la commande publique, interrogent la protection des propriétés publiques et le bon usage des derniers publics.

Dérogatoires au droit commun, plusieurs critères permettent de recourir aux PPP. Si l’urgence (ressources : autorité) puis la technicité des projets (ressources : organisation) semblent avoir été dans un premier temps soulevées, le critère relatif à l’économie (ressources : finances) semblent à présent prendre le pas, avec comme toile de fond, la recomposition de l’Etat et son corollaire, la privatisation des territoires urbains (ressources : modalités. ex : constructions de collèges par les Conseils Généraux).

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En effet, l’ordonnance de 2004 permet de déroger à certaines dispositions du Code des marchés publics (lequel interdit de différer le paiement d’un ouvrage au delà de sa réalisation) et de la loi MOP du 12 juillet 1985 (laquelle interdit à la personne publique de se défaire de sa qualité de maître d’ouvrage).  La collectivité rémunère le co-contractant par un prix, tout au long de l’exécution d’un contrat de longue durée, en n’étant pas maître d’ouvrage.

D’autres outils juridiques PPP autorisant la dévolution à un partenaire de la conception et/ou exploitation d’ouvrages existent, tels que l’autorisation d’occupation temporaire (AOT, loi du 25 juillet 1994) et le bail emphytéotique administratif (BEA, loi du 21 février 1996). Par la suite, il fut autorisé de cumuler les fonctions de conception et de réalisation à celle d’entretien de l’ouvrage (équipement sécurité intérieure, loi LOPSI du 29 août 2002 ; justice, loi LOPJI du 9 septembre 2002 ; défense, loi de programmation du 27 janvier 2003).

Dans sa décision du 26 juin 2003, le Conseil Constitutionnel autorisa la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique, à condition qu’elles répondent à des motifs d’intérêt général, tels que l’urgence, qui s’attache en raison de circonstances particulières ou locales à rattraper un retard préjudiciable, ou la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement/service. Les critères retenus sont donc celui du co-financement, de l’urgence et de la technicité.

Ainsi, l’urgence permettant de brûler les étapes et de rattraper le temps perdu a pu être établie lorsque l’ordre public, la sécurité des personnes et des biens, l’égalité devant la justice, la nécessité des peines, la santé et la dignité des personnes incarcérées et la continuité de  divers services publics aurait été autrement gravement mise en cause (loi Lopsi et Lopji).

Dans sa décision du 29 octobre 2004, le Conseil d’Etat a précisé la condition alternative (urgence ou complexité du projet) permettant le recours au PPP.  La complexité du projet doit être telle que l’administration n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir son montage financier ou juridique.

L’instrument ayant peu de succès, la loi du 9 juillet 2008 a tenté d’étendre le périmètre des PPP aux projets présentant un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que les autres contrats, et en établissant une présomption d’urgence élargie aux infrastructures de transport, à la rénovation urbaine, à la mise en accessibilité, à l’efficacité énergétique…

Dans sa décision du 24 juillet 2008, le Conseil Constitutionnel estimera que les PPP doivent rester exceptionnels : Ils demeurent possibles lorsqu’il est explicitement démontré, par une analyse approfondie, que leur bilan économique est plus favorable que celui des autres contrats. Le bilan économique de ces PPP reste toutefois à ce jour encore à démontrer (cf bilan du symposium sur les PPP, ENA, 9 juin 2009 ; prépa ENA, IPDGE/MINEFI, avril 2012).

Par exemple, lorsque le modèle économique consiste à faire financer une infrastructure en PPP (TOP) chiffrée à 2.5 milliards d’euros, en pensant que les recettes de péages pourront rapporter 1 Mds d’euros, alors que les bénéfices des péages voisins (BPNL) se chiffrent en moyenne  à 14 M d’euros/an sur 10 ans, on en déduit qu’il faudrait alors plus de 70 ans et non 15 pour solvabiliser l’infrastructure. Le modèle économique n’est donc pas viable car aucune banque ne prête sur des durées aussi longues (en principe, 10 ans maxi, seules 3 banques suivent jusqu’à 20 ans), à moins de démontrer que les flux  seront 5 fois plus importants sur la nouvelle infrastructure.

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Dans leur article « de l’innovation instrumentale à la recomposition de l’Etat » de janvier 2010, Pierre Lascoumes et Patrick le Galès expliquent que chaque annonce d’une nouveauté instrumentale (les PPP) est en général accompagnée de trois grands types de justification :  

1. Elle se veut d’abord un geste politique, elle cherche à produire un effet symbolique d’autorité, de rupture avec les actions antérieures. Or, on constate que le pouvoir judiciaire cherche à juguler l’enthousiasme des exécutifs pour ces nouveautés à caractère dérogatoire.

2. Elle traduit aussi une recherche d’efficacité. La rupture énoncée se veut d’abord une solution à l’échec des instruments d’actions antérieurs. « Le changement dans les moyens d’action se veut donc rationnel, même s’il s’agit souvent d’un postulat non démontré. ».

3. La rationalité de l’innovation est aussi axiologique, c’est-à-dire porteuse de valeurs dont l’introduction est censée renouveler ou enrichir l’action publique : la modernisation, la déréglementation et l’ouverture au marché…

Si les instruments législatifs et réglementaires (ordonnance) continuent d’emprunter des formes légales routinisées qui constituent l’archétype de l’interventionnisme d’Etat, les nouveaux types d’instruments (PPP), moins dirigistes, sont basés sur la communication et la concertation (Mission MAPPP).

L’Etat devient animateur ou coordinateur (actions de mobilisation, d’intégration et de mise en cohérence). « Ces nouveaux instruments tirent davantage leur légitimité de l’image moderniste et surtout libérale de l’action publique dont il est porteur, que de leur efficacité réelle qui est d’ailleurs rarement évaluée (Gaudin, 1999). ». Reste aussi à l’Etat les instruments communications et informatifs (ex saisine de la CNDP).

Selon les auteurs, c’est essentiellement l’invalidation des instruments anciens qui est porteuse des transformations. Ils démontrèrent « à quel point les jeux successifs de substitution des instruments de financement des collectivités locales en Grande Bretagne ont permis de maintenir et en partie de dissimuler une politique constante de restriction budgétaire ; cette manipulation rapide des instruments révéla un bonneteau gouvernemental bien assumé ».

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Certaines collectivités peuvent être attirées par ces nouveaux instruments. On imagine cependant mal comment une collectivité pourrait à la fois déclarer ne pas être en mesure de pouvoir gérer la « complexité du projet » et donc d’établir « son montage financier et juridique », quoiqu’en mesure de « négocier le contrat » à son avantage ?

Quant à l’urgence, lorsque l’on met plus de 10 ans pour mettre aux normes certains équipements/infra (tunnels), peut-on encore sérieusement invoquer l’urgence sans évoquer une faute de gestion (provision pour amortissement, GER ?).

Rappelons juste au passage que les clauses relatives aux gros entretiens et renouvellement prévoient en principe de renouveler les ouvrages au fil de l’eau, de lisser les dépenses, de limiter les interventions d’urgence et de respecter les obligations réglementaires suivant l’instruction technique pour la surveillance et l’entretien des ouvrages d’art (circulaire du 16 février 2011 relative à la publication de la nouvelle ITSEOA, laquelle a remplacé l’instruction de 1979 modifiée en 1995 + guide technique : tunnels – tranchées couvertes – galeries de protection).

L’appât serait plutôt d’ordre purement financier : où trouver les crédits pour financer de lourdes infrastructures, renvoyant à notre vision politique/stratégique du développement urbain. De plus, Certains diront que les PPP présentent l’avantage de ne pas considérer les travaux comme des investissements (pas d’incidence sur la PPI). Outre le fait que le raisonnement est quelque peu inquiétant, ne tenant pas compte du principe de « sincérité » et donc de la prévisibilité budgétaire (hors PPF), ceci n’est pas tout à fait juste : La consolidation dépend du portage politique (avis du CNOCP) et du portage du risque (avis d’Eurostat).

Concernant le portage politique, l’avis du CNOCP dit ceci : « L’équipement défini au contrat entrant dans le champs d’application de l’avis est comptabilisé en tant qu’immobilisation corporelle au bilan de l’entité publique lorsqu’il est contrôlé par celle-ci ». Le contrôle comprend : « la maîtrise des conditions d’utilisation de l’équipement, ainsi que la maîtrise du potentiel de service et/ou des avantages économiques futurs dérivés de cette utilisation ».

En général, sur des infrastructures déjà existantes, le contrôle de la collectivité est réputé déjà exister, ce qui induit une consolidation au budget. Lorsque le coût de l’équipement ne peut être déterminé de façon fiable, sa comptabilisation est reportée au moment où l’entité publique évalue son coût de manière fiable (par exemple, lors de la mise en service du bien).

Concernant le portage du risque, selon F. Marty de l’OFCE, quand le privé maîtrise la classe de risque relative à l’équipement, ce dernier peut porter le risque dans la mesure où ses capacités et son expérience de contrats comparables lui permet de le gérer plus efficacement. Par contre, pour des contrats de montants trop élevés pour la surface financière d’une entreprise donnée ou portant sur des équipements dont la réalisation ou l’exploitation seraient trop risquées, la collectivité, en tant que meilleure mutualisation des risques, doit intégrer l’opération dans ses comptes.

• Risque de construction (dépassements de délai et de coût, non respect des normes spécifiés ou incapacité du prestataire à réaliser l’équipement). Si la collectivité est tenu de débuter ses paiements indépendamment de la fourniture du service, si elle vient à en modifier les spécifications ou à apporter son concours au prestataire, elle est réputée assumer le risque de construction. Si la collectivité exerce une influence déterminante sur la conception de l’infrastructure et la définition des services que celle-ci pourra rendre, elle sera réputée détenir le contrôle économique de l’actif et devra donc le consolide.
• Risque de demande : la collectivité est réputée supporter le risque si ses paiements son indépendants du niveau effectif de la demande des utilisateurs finaux. Dans pareil cas, le prestataire est exonéré du risque du marché. Les effets des garanties publiques sont des risques « contingents » : Le risque doit être consolidé si la collectivité garantit au partenaire privé un niveau donné de retour sur investissement quelle que soit l’utilisation effective du service fourni. A contrario, plus la part des revenus en provenance de tiers est élevé dans les flux totaux, plus forte sera la présomption d’un contrôle économique par le partenaire privé.
• Risque de disponibilité et obsolescence de l’infrastructure (Incapacité du prestataire à fournir le volume d’équipement, le niveau ou la qualité du service contractuellement prévus.) La collectivité est réputée supporter le risque si elle ne peut appliquer des pénalités significatives au prestataire. Si à contrario, elles sont suffisamment élevées, le partenaire privé est effectivement en risque.
• Risque de valeur résiduelle à l’issue de la période contractuelle. Cela concerne les dispositions relatives au devenir de l’actif en fin de contrat. Si la collectivité a une obligation de rachat hors du marché ou si elle a payé le bien au travers de redevances annuelles surestimées par rapport au prix de la prestation, le contrat est consolidé. Mais si in fine, le bien reste propriété du prestataire et s’il garde une valeur économique significative, le contrat est déconsolidé. Il en  va de même si la collectivité détient une option d’achat du bien à la valeur du marché.

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Si l’on considère que le PPP doit être consolidé dans les comptes de la collectivité, un arrêté du 16 décembre 2010 relatif à l’instruction budgétaire et comptable M14 précise qu’à compter de l’exercice 2011, l’instruction budgétaire et comptable M14 annexée et l’arrêté du 27 décembre 2005 modifié est modifiée de la façon suivante :

Acquisition d’une immobilisation par voie de contrat de partenariat public privé.
« La partie de la rémunération des contrats de partenariat public privé représentant la part investissement versée avant la mise en service du bien est enregistrée au débit du compte 235 « Part investissement PPP » (opération réelle). Lors de la mise en service du bien objet du contrat de PPP, le bien est intégré au compte 21 approprié pour sa valeur totale correspondant au coût d’entrée chez le partenaire privé. La contrepartie est enregistrée par opérations d’ordre non budgétaire : au compte 235, pour la part investissement d’ores et déjà payée ; au compte 1675 pour la part investissement restant à payer.

Les travaux soulignent que le choix d’un PPP peut participer d’une logique d’opportunisme budgétaire visant à éviter de rendre compte des investissements publics. Ainsi, une collectivité plus soucieuse de préserver la structure de son bilan (même artificiellement) que de maximiser l’efficacité économique du contrat, peut accepter de rémunérer de façon déraisonnable le prestataire privé pour la prise en charge de quelques risques additionnels de façon à faire retomber son exposition sous la barre fatidique des 50%.

De même, il est arrivé qu’un contractant public ait minimalisé artificiellement la charge annuelle liée à la signature du contrat, en définissant une durée d’étalement des paiements dépassant la durée de vie économique des biens ou en optant pour une amortissement financier à annuités progressives, permettant d’imputer en fin de contrat la part la plus significative des remboursements.

En conclusion, les résultats dépendent fortement des hypothèses retenues, et quelques points d’écart sur un taux suffisent parfois à inverser les conclusions du bilan comparatif, selon Gaëtan Huet de « Partenaires finances locales ».  Cela soulève des problèmes méthodologiques en matière de monétarisation du risque et explique sans doute la difficulté actuelle que rencontrent les pouvoirs publics afin d’évaluer correctement l’instrument « PPP ». Tout dépend de la qualité de la négociation initiale…et de celle des négociateurs.