Les partenariats public privé institutionnalisés

Les sociétés publiques locales, les sociétés d’économie mixte et les sociétés locales de partenariat sont des sociétés anonymes de droit privé. Elles ne peuvent choisir leur champ de compétences et doivent répondre aux exigences des collectivités. Elles exercent des activités industrielles et commerciales ou d’intérêt général, ce qui n’en ferrait pas une grande menace pour le champ concurrentiel, mais ce point de vue ne semble pas partagé par tous. 

Du fait de la raréfaction des ressources financières, le Président de la FEPL estime que les collectivités auraient plutôt tendance à créer des sociétés publiques locales, si et seulement si, le marché est défaillant. Il estime aussi que dans une économie ultra financiarisée, l’argent doit servir l’intérêt général. Il se montre donc favorable au partenariat public privé institutionnalisé. Le choix pour telle ou telle type de société anonyme dépend du risque et du partage du risque. 

La commission européenne a été saisie d’un recours contre la loi du 24 mai 2010 créant les SPL par le Medef, lequel ne critiquerait pas son existence, mais estimerait son emploi trop excessif.  Rappelons simplement qu’en 2006, le Conseil d’Etat avait retenu comme critères justifiant l’intervention publique, l’intérêt général et le respect des règles de la concurrence, abandonnant celui lié à la carence de l’initiative privée. Toutefois, la participation d’un trop grand nombre de collectivités soulèverait l’effectivité d’un « contrôle analogue » et donc le recours au « in house ».

Rappel de base : 

- Les SPL/SPLA (société publique locale/d’aménagement) sont détenues entièrement par les collectivités ; le secteur privé n’en faisant pas partie. 

- Les SEM (société d’économie mixte) sont détenues majoritairement par le secteur public (de 51 à 85% du capital) ; le secteur privé étant minoritaire. 

- Les SLP (société locale de partenariat), en débat, seraient détenues majoritairement par le secteur privé (de 51% à 61% du capital) ; le secteur public serait minoritaire. 

Ce schéma est théorique car il arrive que les SEM soient entièrement publiques : La Caisse des dépôts et de consignations masquent souvent des acteurs publics, la SEM sert alors d’outil de déconsolidation de la dette ou permet de camoufler des prises de participation. Lorsque des SEM se transforment subitement en SPLA, cela signifie que le privé était relativement fictif. A contrario, il existe d’anciennes SEM, dites SEM Poincaré ou SEM inversées, où les capitaux privés sont largement majoritaires. 

Les trois phases de contractualisation : 

- Pacte d’actionnaire + contrat de société visant à créer la SA. 

- Contrat entre la SA et la collectivité (concession/marché) sur le projet. 

- Contrat n-1 entre la SA et le ou les actionnaires privés concernés sur le projet. 

Les SPL : projets d’aménagement longs et sensibles + sans grande visibilité 

Les SPL doivent exercer leurs activités exclusivement à destination de leurs actionnaires entièrement publics et ne pas mener d’activités accessoires pour des opérateurs privés (en compte propre) afin d’éviter le risque de disqualification « in house » (quasi régie). Les collectivités exercent un contrôle analogue à celui qu’elles exerceraient sur leurs propres services, quelque soit leur niveau de participation. Cela leur évite une double mise en concurrence, elles échappent ainsi au droit de la commande publique (soit gain de 70 000 à 100 000 euros par contrat pour une ville de taille moyenne). Elles ne peuvent avoir de filiales commerciales. Le responsable de la Société d’équipement de la Loire redoute une réaction des grands groupes du fait qu’il n’y ait pas mise en concurrence. 

Les SPL sont pertinentes lorsque le secteur d’activité concerné est par nature peu concurrentiel et qu’il nécessite une forte maîtrise de la contribution publique. Elles sont marquées par le fait qu’il est difficile d’évaluer les retombées économiques effectives. C’est le cas pour des opérations d’aménagement longues et à la rentabilité incertaine (SPLA Lyon Confluence, Nîmes Métropoles, Grand Dijon). Cela marche aussi pour des missions d’intérêt général que remplissent les offices du tourisme. Les SPL jouent le rôle d’ensemblier en allotissant des part de marchés (ex . transports, assainissement). 

La SPL eau de Brest, la seule existante à ce jour, vise à contrer une situation quasi monopolistique, laquelle empêche d’avoir une analyse sur le vrai prix de l’eau. Sur Paris, la situation est différente : Véolia faisait passer pour de l’investissement des dépenses de maintenance, ce qui signifie que la SEM n’a pas bien fait son travail de contrôle. La municipalité a donc créé un nouvel outil, Eau de Paris, qui n’est qu’un EPIC.   

Les SEM : opérations non stratégiques, tourisme + carence du marché 

Les SEM sont détenues à 51% au minimum par le secteur public. Mais en 2005, elles ont été exclues du contrat in house, obligeant les collectivités à les inclure dans le champ concurrentiel. L’arrêt de la Cour européenne a provoqué un certain malaise, si bien que la commission européenne publia un livre vert sur les PPP. Elles auraient donc une obligation de mise en concurrence. L’ouverture au secteur privé permet de sortir de l’entre soi. 

Elles sont pertinentes lorsqu’il existe une carence sur le marché de l’initiative privée (ex : habitat social, immobilier économique). Elles réalisent surtout des opérations non stratégiques en matière d’aménagement ou des opérations privées quasi concurrentielles (ex : Palais des congrès). Les SEM peuvent engager des opérations pour compte propre (vente savoir faire, mutualisation entre collectivités) et peuvent créer des filiales commerciales. 

Selon Lyon Parc Auto, les SEM permettent une régulation des prix sur le marché. Par exemple à Grenoble, les opérateurs candidats ont divisé par deux leur prix du fait de la présence de la SEM. LPA estime qu’il manque une étude d’impact de leur existence. (En même temps, LPA reconnaît qu’un marché du Grand Lyon lui a échappé, donc pas si concurrentiel que cela…) 

Les SLP : énergie et immobilier + marché très rentable 

On parle alors de SLP, mais aussi de SEM contrats ou de SEM projets, la terminologie n’est pas arrêtée. Il s’agit d’un objet unique visant à réaliser un projet unique via un dialogue compétitif permettant de choisir une gouvernance privée associée par un contrat à la réalisation du projet. A priori, elles seraient considérées comme pouvoir adjudicateur du fait du contrôle de la puissance publique et de l’intérêt général de l’objet.

Leurs projets seraient d’essence privée mais leurs retombées financières sont susceptibles d’intéresser les collectivités. Le créneau doit être particulièrement rentable. Les collectivités revendiquent un certain niveau de contrôle et des dividendes : les garanties aux collectivités consistent à obtenir une minorité de blocage (34%), prévoir un pacte d’actionnaire/pacte d’associés sur la gouvernance, une obligation de communication (comme pour les SEM), et un contrôle du Préfet et de la Chambre régionale des comptes. 

Les SLP seraient particulièrement intéressantes dans le domaine de l’énergie : du photovoltaïque et de l’éolien, car ces acteurs privés se méfient traditionnellement des SEM, du fait d’un contrôle politique trop accru pour eux. Actuellement, les collectivités n’arrivent pas à saisir la balle au bond. Cela pourrait aussi fonctionner dans le secteur de l’immobilier. 

De nombreuses questions restent en suspens : la participation des PME (critère de sélection initial ou niveau n-1), celle de la garantie des fonds publics, de l’évolutivité du projet (bouleversement de l’économie générale du projet, évolutivité de l’actionnariat et cession des contrats n-1, évolutivité de la participation SLP vers SEM)…